المحور الاول

بطاقة تواصل حول مقياس فلسفة القانون  – الدرس الأول -

اللقب واسم الاستاذ: برابح السعيد

البريد الإلكتروني: said.berrabah@univ-msila.dz

المستوى: السنة أولى ليسانس جذع مشترك

السداسي الاول

عنوان الدرس: المذاهب الشكلية

أهداف الدرس: التعرف على مختلف المذاهب الشكلية التي ترجع أصل القانون إلى الجهة المصدرة له(الدولة، الحاكم).

المذاهب الشكلية

     وهي تلك المذاهب التي تهتم بالجانب الشكلي للقاعدة القانونية، أي أنها تنظر إلى الجهة التي أصدرت القانون وأضفت عليه قوة الإلزام، فالقانون هو مشيئة السلطة العليا في المجتمع (الدولة) فهي التي تنشئه وتلزم الآخرين بإتباعه والخضوع له، وقد تستخدم القوة إن لزم الأمر، فالقانون في هذه الحالة ما هو إلا تعبير عن إرادة الدولة أو الحاكم، وقد يكون هذا القانون تشريعا أو عرفا أو دينا منزلا.

أولا: مذهب أوستن

     استمد "جون أوستن" مذهبه من نظريات الفلاسفة اليونانيين القدامى الذين كانوا يرون أن القانون من فعل القوة، كما تأثر فيما بعد بما جاء به الفقيه "توماس هوبز" في نظرية العقد الاجتماعي بقوله أن القانون ليس طلبا ولا نصيحة، وإنما هو أمر صادر من شخص يملك حق الطاعة على غيره من الناس، بل القانون هو إرادة الحاكم أو السلطان الذي له السيطرة المطلقة على الناس، باعتبار أن السلطان ليس طرفا في العقد الاجتماعي، الذي تنازل فيه الأفراد عن حرياتهم وبالتالي فهو يملك إصدار القانون وإقرار الجزاء لمن يخالفه.

أسس مذهب أوستن

يرى أوستن أن أصل القانون هو إرادة الحاكم وحده، فالقانون هو مشيئة الدولة، لا يقوم إلا في مجتمع سياسي، يصدر في شكل أوامر أو تكاليف، مقترن بجزاء يوقع عند مخالفته

أولا: القانون لا يقوم إلا في مجتمع سياسي: يقوم المجتمع السياسي في تنظيمه على طبقتين: طبقة حاكمة لها حق الأمر والنهي، وطبقة محكومة عليها واجب الطاعة، وهكذا فأوستن يخلط بين الدولة والقانون.

ثانيا: وجود الأوامر والتكاليف: جوهر القانون هو وجود أمر توجهه الهيئة الحاكمة إلى المحكومين تصحبه بجزاء عند مخالفته، فالأفراد ملزمون بالامتثال للقوانين وليس لهم حرية الاختيار، وبهذا فهو يرى أن التشريع هو المصدر الوحيد للقانون، وينكر دور العرف.

ثالثا: توقيع الجزاء عند مخالفة القانون: يوقع الحاكم الجزاء على من يخالف القانون بما لديه من سلطة القوة والجبر، ولا توجد قاعدة قانونية ما لم تكن مكفولة باحترامها جبرا على الأفراد، والقواعد التي لا ترتب جزاء قد تكون مجرد قواعد أخلاق أو مجاملات أو دين.

نتائج مذهب أوستن

     يرتب أوستن على غياب الجزاء في العلاقات الدولية إنكاره لفكرة تسمية القانون على القانون الدولي العام، فقواعده مجرد قواعد مجاملات أو واجبات أدبية تراعيها الدول في سلوكها فيما بينها، فلا توجد سلطة عليا تفوق الدول تقوم بفرض ما تصدره من أوامر وتكاليف. كما ينكر أوستن صفة القانون على قواعد  القانون الدستوري، فلا يعقل أن يوقع الحاكم الجزاء على نفسه.

نقد مذهب أوستن

- يخلط بين القانون والدولة، فالقانون ظاهرة اجتماعية قبل أن يكون ظاهرة سياسية.

- يخلط بين القانون والقوة حيث يجعلهما رهنا بإرادة الحاكم.

- يجعل التشريع المصدر الوحيد للقانون ويغفل دور العرف الذي ما زال يعتبر أساس القاعدة القانونية في بعض الدول كانجلترا.

- يرى غالبية الفقه أن القانون الدولي العام هو قانون بالمعنى الصحيح للكلمة، ويتوفر له عنصر الإلزام الذي تملكه هيئة الأمم المتحدة بجمعيتها العامة ومجلس الأمن ومحكمة العدل الدولية.

- ينكر صفة القانون على القانون الدستوري لتخلف الجزاء، غير أن الواقع يبين أن الأمة هي التي تنصب الحاكم، ولها توقيع الجزاء عليه أن خالف الدستور.

- إن الأخذ بهذه النظرية يؤدي إلى الاستبداد والدكتاتورية.

ثانيا: مذهب الشرح على المتون

      مذهب الشرح على المتون أو التزام النص هو مجرد طريقة أو أسلوب لشرح تقنين نابليون (التقنين المدني الفرنسي) الذي ظهر سنة 1804، حيث كان الفقهاء يحرصون على تفسير نصوصه بحسب الترتيب الشكلي الذي ورد فيه دون التعرض لنقده لأنه يخلوا من العيوب، فإذا عجز الفقيه عن تفسير نص معين، فالعيب فيه وليس في التقنين.

     تأسست هذه المدرسة سنة 1808 على يد فقهاء متعددين على غرار" ديلفانكرو"، و"برودون" و"توليه"، وفي سنة 1830 حمل لواءها كبار الشراح والمفسرين أمثال "تالييه"، "ديمانت"، "ماركديه"، "ديمولومب"، "لوران البلجيكي".

الفرع الأول: أسس مذهب الشرح على المتون

     يقوم مذهب الشرح على المتون على تقديس النصوص، واعتبار التشريع المصدر الوحيد للقانون، ووجوب البحث عن إرادة المشرع في حكم النزاع المطروح.

أولا: تقديس النصوص: كان الفقهاء يحرصون على شرح تقنين نابليون بحسب الترتيب الشكلي الذي وردت فيه، على غرار ما يفعله الشراح والمفسرون في الكتب المقدسة.

ويرجع اعتزاز وتقديس الفرنسيين لتقنين نابليون لكونه كان أول عملية تجميع القوانين في مجموعة واحدة، بعد ترتيبها وتقسيمها، وازالة التعارض بعد اجزائها.

    كما يرجع سبب التقديس إلى كون تقنين نابليون وحد النظام القانوني للشمال والجنوب الفرنسيان، بعدما كانا يخضعان لقواعد قانونية مختلفة قبل صدوره.

ثانيا: اعتبار التشريع المصدر الوحيد للقانون: تعتبر نصوص التشريع مصدرا لجميع الأحكام القانونية، ومن ثمة لا يوجد مصدر آخر للقانون، فالقاضي ملزم بتطبيق أحكام التشريع، واستخلاص القواعد والأحكام من تلك النصوص باعتبارها شاملة ولا يشوبها النقص، وأي قصور يرجع إلى عيب في القاضي وليس في النص.

    تنحصر وظيفة التفسير حسب هذا المذهب في الإرادة الحقيقية أو المفترضة للمشرع دون الإرادة الاحتمالية، فتكون الإرادة حقيقية إذا كان النص واضحا في عباراته ولا خفاء في معناه، بشكل يمكن الوقوف معه بسهولة على إرادة المشرع، وتكون الإرادة مفترضة إذا لم يكن النص واضحا حيث يتم البحث عن نية المشرع وقت وضع النص باللجوء إلى الوسائل الخارجية للتفسير كالبحث عن حكمة التشريع، واللجوء إلى المصادر التاريخية التي استمد منها النص، أو مقارنة النصوص، أما الإرادة الاحتمالية للمشرع التي تعني وقوف المفسر على نية المشرح وقت تطبيق النص فهي مستبعدة. 

الفرع الثاني: نقد مذهب الشرح على المتون

     رغم المزايا العديدة لهذا المذهب المتمثلة في منع تحكم القاضي، وتوحيد الحلول التشريعية إلا أنها لم تسلم من النقد التالي:

- أنه يجعل التشريع المصدر الوحيد للقانون في حين هناك العديد من المصادر على غرار العرف والمبادئ العامة للقانون.

- أن تقديس النصوص يؤدي إلى العبودية لإرادة المشرع  وإهمال الظروف الاجتماعية وعدم الاعتداد بإرادة الأمة.

- كل عمل بشري يشوبه النقص والقصور، فلا بد أن تظهر أمور جديدة لم تكن محسوبة وقت وضع التشريع،

- هذه النظرية تؤدي إلى الاستبداد والدكتاتورية.

ثالثا: مذهب هيجل

     هيجل فيلسوف ألماني عمل أستاذا في عديد جامعات ألمانيا، له مؤلفات في بعض فروع الفلسفة ومنها فلسفة القانون التي اصدر بشأنها كتابا سنة 1821.

الفرع الأول: أسس مذهب هيجل

يتلخص مذهب هيجل في نظرته إلى القانون بأنه يستمد أساسه وشرعيته وقوته الملزمة من صدوره عن الدولة، فالقانون هو التعبير الصادر عن إرادة الحاكم أو السلطة في الدولة، والدولة سيدة نفسها في الداخل والخارج.

أولا: الدولة سيدة نفسها في الداخل: كل ما يدخل في تكوين الدولة في الداخل يخضع لها، والمجتمع لا يصل إلى درجة الدولة إلا إذا رأى جميع أفراد المجتمع أن ثمة مصلحة عامة مشتركة يجب أن تتجه إراداتهم إلى تحقيقها، وهذا ما يطلق عليه وحدة الإرادات الفردية.

     عند هيجل السيادة وحدة واحدة لا تتجزأ تتجسد في شخص واحد هو صاحب السلطة في الدولة، وإرادته هي القانون الواجب التطبيق، وذلك لأنه يملك القوة لفرض هذه الإرادة.

ثانيا: الدولة سيدة نفسها في الخارج: الدولة عند هيجل سيدة نفسها في المجال الخارجي، ولا توجد سلطة أعلى منها، والدول جميعها متساوية في السيادة، وبالتالي لا توجد سلطة دولية تقوم بتنظيم العلاقات الدولية أو حل النزاعات الدولية، وهكذا تكون الحرب هي الوسيلة الوحيدة لتنفيذ سياسة الدولة في الخارج، والغلبة تكون للأقوى الذي يفرض إرادته بالقوة.

     والحرب عند هيجل نوع من القضاء الإلهي، فهي عادلة ومشروعة، وتنتهي لصالح الدولة القوية، فالتاريخ شاهد على سيطرة الدولة القوية، أما إذا تعادلت دولتان أو أكثر في القوة، فيتم تنازع السلطة ويعرف العالم توترات حتى تنتصر إحدى الدول على الأخرى، وتصبح لها السيطرة الدولية على العالم.

الفرع الثاني: نقد مذهب هيجل

- يؤدي إلى الاستبداد فهو يوحد بين إرادة الحاكم المعززة بالقوة وبين القانون.

- قوله بأن الحرب هي الوسيلة الوحيدة لفض النزاعات الدولية يؤدي إلى اضطراب العلاقات الدولية وعدم استقرارها.

- إهمال الظروف الاجتماعية في تكوين وتطوير القاعدة القانونية.

رابعا: مذهب كلسن

     كلسن فيلسوف نمساوي عمل أستاذا لفلسفة القانون بجامعة فيينا سنة 1917، أنشأ مذهبا أطلق عليه مذهب القانون البحت أو الصافي الذي يقتصر على دراسة القانون من الجانب الشكلي فقط، حيث أن مهمة رجل القانون حسب وجهة نظر كلسن تقتصر على البحث والتعرف على القانون كما هو دون البحث في مضمونه من حيث العدل أو الظلم، أو ربطه بالسياسة فهي عناصر لا صلة لها بعلم القانون.

الفرع الأول: أسس مذهب كلسن

يقوم مذهب كلسن على استبعاد العناصر غير القانونية، وعلى وحدة القانون والدولة.

أولا: استبعاد العناصر غير القانونية: إذ يتم الاكتفاء بدراسة الضوابط القانونية في مظهرها الشكلي باعتبارها أوامر صادرة عن إرادة تملك قوة الإجبار، وتوقيع الجزاء هي الدولة.

     وهكذا حاول كلسن تقريب علم القانون من علم المنطق (الامتناع عن التقييم واللجوء الى التجريد)، فاذا كانت العلوم الطبيعية تقوم على مبدأ السببية حيث تتحقق النتيجة كلما وجد السبب، فان علم القانون يخضع لمبدإ الإسناد.

مثال على مبدأ الإسناد: القاعدة القانونية التي تقرر أنه "إذا ارتكب شخص جريمة يجب معاقبته".

العلاقة بين الجريمة والعقاب ليست علاقة سببية، فليست الجريمة سببا للعقاب، ولا العقاب من آثار الجريمة، إنما العلاقة بينهما هي علاقة إسناد يحددها معيار قانوني يقرر سلوكا معينا، ويتبع الفعل غير المشروع بعقاب ، لأن القاعدة القانونية الناتجة عن تصرف قانوني تنص على توقيع العقاب على الفعل غير المشروع.

     إن الموضوعات التي يدرسها رجل القانون تتمثل في شرح القانون، والبحث في الجانب الشكلي والصياغة، والبحث عن سبب وجود القاعدة، أما تقييم القانون من جانب العدل والظلم، أو جانبه الواقعي أو علاقته بالسياسة فهي عناصر لا صلة لها بعلم القانون بل يدرسها علم الاجتماع.

ثانيا: وحدة القانون والدولة: الدولة ليست صانعة القانون فقط بل هي القانون في حد ذاته، كما أنها ليست شخصا معنويا، وإنما هي مجموعة من القواعد القانونية المتدرجة بعضها فوق بعض، حيث يأتي الدستور في قمة الهرم، يليه التشريع، ثم العقود والأحكام القضائية والأوامر الفردية.

مثال في مجال العقود: ينشئ العقد ضوابط قانونية بين طرفيه، ومصدر هذه الضوابط هو العقد الذي يستمد قوته من التشريع الذي ينص على أن العقد شريعة المتعاقدين، والتشريع يستمد قوته من الدستور الذي يعطي للسلطة التشريعية حق سن القانون.

     يصر كلسن على الإجبار كشرط لإضفاء صفة الشرعية على القانون ليكون فعالا ومطاعا ونافذا.

الفرع الثاني: نقد مذهب كلسن

- أنه يخلط بين القانون والدولة، فالدولة مستقلة عن القانون.

- أنه ينتهي في تدرجه للقواعد القانونية عند الدستور، دون إسناده إلى قاعدة عليا يستمد منها شرعيته.

- أنه أهمل العرف والعوامل الاجتماعية كمصدر للقاعدة القانونية.