الدرس الثاني
أولا المصادر المادية لقانون الأسرة :
المصادر المادية لقانون الأسرة هي المادة الأولية التي استمد منها المشرع أو السلطة التشريعية نصوص قانون الأسرة الجزائري، كما هو معلوم أن قانون الأسرة الجزائري صدر أول مرة بموجب القانون رقم 84-11 المؤرخ في 09 رمضان عام 1404 الموافق لـ 09 يونيو 1984 ، و تم تعديله بموجب الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005، وعلى هذا الأساس سنحاول أن نبين أهم المصادر المادية للقانون رقم 84-11 الصادر سنة 1984 ، ثم نبين المصادر المادية للأمر رقم 05-02 الصادر سنة 2005 .
1 - المصادر المادية للقانون رقم 84-11 المتضمن قانون الأسرة الجزائري:
عندما صدر القانون رقم 84-11 بتاريخ 09 رمضان عام 1404 الموافق لـ 09 يونيو 1984 المتضمن قانون الأسرة الجزائري قبل تعديله ، كانت جل أحكامه مستمدة من الشريعة الإسلامية على مختلف مذاهبها باستثناء بعض النصوص القليلة جدا التي تأثر فيها بالقوانين الغربية .
فالمتأمل لمختلف أحكام قانون الأسرة يلاحظ أنها مستمدة من القرآن الكريم و السنة والإجماع والقياس والعرف والمصالح المرسلة وغيرها من المصادر المعتمدة في الشريعة الإسلامية ، مستندا إلى ما قرره الفقهاء المسلمون في كتبهم من أحكام ، كما يلاحظ أن المشرع تأثر بشكل كبير بالمذهب المالكي بحكم أنه المذهب المنتشر في بلدان المغرب العربي ، غير أنه خرج عن المذهب المالكي في بعض المسائل الفقهية وأخذ بالمذهب الحنفي والشافعي والحنبلي ، وأخذ كذلك بالمذهب الظاهري ، كما استعمل طريقة التلفيق في بعض المسائل ، والتلفيق هو ضم أو جمع قول مذهبين فأكثر في مسألة واحدة ، كأن يأخذ بعض شروط المسألة من مذهب والشروط الأخرى من مذهب آخر ، بحيث يخرج بحكم مركب من مذهبين أو أكثر في مسألة بكيفية لا يقول بها واحد منهم .
إذا نظرنا إلى مسائل الميراث فنلاحظ أنه أخذ أنصبة الورثة وكيفية الإرث من القرآن الكريم و السنة النبوية والإجماع وهو ما نراه في المواد:144 إلى151 من قانون الأسرة الجزائري ونفس الشيء بالنسبة لأسباب الإرث المتمثلة في القرابة والزوجية وشروط الميراث، وفيما بتعلق بميراث الجد مع الإخوة الأشقاء أو لأب فقد أخذ برأي الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة، حيث أنّ الحنفية يرون أنّ الجد لأب يحجب الإخوة الأشقاء ولأب شأنه في هذا شأن الأب.
فيما يتعلق بالمادة 74 من قانون الأسرة الجزائري التي جاء فيها أن الزوجة تستحق النفقة بالدخول بها أو دعوتها إلى الدخول استمده من الشريعة الإسلامية أخذا برأي المالكية، وكذلك تكييفه للخطبة على أنها وعد بالزواج غير ملزم فقد استمده من الشريعة الإسلامية أخذا برأي الجمهور من الفقهاء.
رغم أن المشرع استمد جل أحكامه من الشريعة الإسلامية ، غير أنه خالف أحكام الشريعة الإسلامية في بعضها ، ومن المسائل التي خالف فيها أحكام الشريعة الإسلامية نذكر بعضا منها :
- المادة 72: (عدلت بالأمر رقم 05-02) " في حالة الطلاق، يجب على الأب أن يوفر لممارسة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة، وإن تعذر ذلك فعليه دفع بدل الإيجار.
وتبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن".
فبقاء المطلقة في مسكن الزوجية إلى غاية تنفيذ المطلق للحكم المتضمن توفير مسكن لممارسة الحضانة مخالف للشرع ،حيث أنه بعد انقضاء العدة تصبح المطلقة أجنبية لا يجوز لها البقاء معه .
- المادة 11: (عدلت بالأمر رقم 05-02) " تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره دون الإخلال بأحكام المادة (7) من هذا القانون،
يتولى زواج القصر أولياؤهم وهم الأب، فأحد الأقارب الأولين والقاضي ولي من لا ولي له" . حيث أنه بمقتضى هذه المادة للمرأة الحق في أن تختار أي شخص يكون وليا لها حتى لو كان أجنبيا، سواء كان جارها أو زميلها في العمل واي شخص تصادفه في الطريق ليكون وليها " ... ولي المرأة هو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره " فلم يقل أحد من علماء فقهاء الإسلام أن ولي المرأة :أو أي شخص تختاره .
- المادة 8: (عدلت بالأمر رقم 05-02) " يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة الإسلامية متى وجد المبرر الشرعي وتوفرت شروط ونية العدل.
يجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها وأن يقدم طلب الترخيص بالزواج إلى رئيس المحكمة لمكان مسكن الزوجية.
يمكن رئيس المحكمة أن يرخص بالزواج الجديد، إذا تأكد من موافقتهما وأثبت الزوج المبرر الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجية".
فتقييد حق التعدد بترخيص من رئيس المحكمة بعد موافقة الزوجة السابقة والزوجة اللاحقة ، مخالف لأحكام الشريعة الإسلامية ، فالله جل وعلا أجاز الزواج بالثانية دون حاجة لموافقة القاضي أو الحاكم أو موافقة الزوجتين ولم يقل أحد من الفقهاء المسلمون بذلك.
- المادة 49/1: (عدلت بالأمر رقم 05-02) "لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولات صلح يجريها القاضي دون أن تتجاوز مدته ثلاثة (3) أشهر ابتداء من تاريخ رفع الدعوى."
المادة 50: "من
راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج إلى عقد جديد، ومن راجعها بعد صدور
الحكم بالطلاق يحتاج على عقد جديد".
في الشريعة الإسلامية
الطلاق يقع من وقت تلفظ الزوج به وتبدأ المرأة عدتها من وقت تلفظ الزوج بالطلاق ،
فإن راجعها قبل انقضاء عدتها لا يحتاج إلى عقد جديد ، أما إذا انقضت عدتها فيتحاج إلى
عقد ومهر جديدين ، أما في قانون الأسرة فإن
الطلاق لا يثبت إلا بحكم قضائي ونص على أن
من راجع زوجته قبل صدور حكم الطلاق لا يحتاج إلى عقد جديد ومن راجعها بعد صدور حكم
الطلاق، فلابد له من عقد جديد ، وهذا يتنافى مع الشرع فقد تنقضي عدتها قبل صدور
الحكم وتصبح أجنبية عنه، ومن ثم فلابد له من عقد جديد في الشريعة الإسلامية إذا ما
نقضت عدتها ، عكس ما ذهب إليه المشرع
الجزائري الذي ربط حق المراجعة بصدور حكم وليس بانقضاء العدة.
- ألغى المادة 39 من القانون رقم 84-11 المتضمن قانون الأسرة بالأمر رقم07-02 المتضمن تعديل قانون الأسرة ، والمتضمن طاعة المرأة لزوجها .
- جل الأعمار المشترطة في قانون الأسرة مثل سن أهلية الزواج و سن أداء الشهادة أو الوصاية أو الوصية أو الولاية ... مخالفة لما هو مقرر في الفقه الإسلامي ، ففي الشريعة الإسلامية يشترط في الشخص العقل والبلوغ ، فبمجرد أن تظهر عليه علامات البلوغ يصبح الشخص ذا أهلية كاملة في تحمل الشهادة والوصاية أو الولاية واي تصرف آخر ، و البلوغ يكون بظهور علامات البلوغ ويكون أقل من 19 سنة بكثير، حيث يلاحظ أن قانون الأسرة حدد سن الأهلية ب19 سنة عكس ما هو مقرر في الشريعة الإسلامية ، ففي الشريعة بمجرد البلوغ يصبح مكلفا بالأحكام الشرعية ، عكس القانون الذي يعتبره مازال طفلا متأثر بالقوانين الغربية .
2 - المصادر المادية للأمر رقم 05-02 المتضمن تعديل قانون الأسرة الجزائري:
صدر الأمر 05-02 بتاريخ 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005 في الجريدة الرسمية قبل أن يمر على البرلمان للنقاش والإثراء، لأن السلطة في ذلك الوقت كانت تعلم المعارضة الشديدة للشعب ونواب البرلمان لأحكام هذا التعديل ، ولم تكن تريد أن يمس تلك النصوص التي تريد إصدارها أي تعديل من طرف نواب البرلمان، فأصدر الرئيس الراحل عبد العزيز بوتفليقة القانون على شكل أمر ونشر في الجريدة الرسمية وصار ساري المفعول بنشره في الجريدة الرسمية في العطلة بين دورتي البرلمان ، وبعد أن صار ساري المفعول تم عرضه على البرلمان للمصادقة على الأمر من طرفهم .
من باب الإفادة في التمييز بين القانون والأمر ، أن القانون يتم مناقشة نصوصه مادة بمادة والمصادقة على مواده مادة مادة من طرف نواب البرلمان ثم يصدره رئيس الجمهورية في الجريدة الرسمية ، أما الأمر فيتم إصداره أولا من طرف رئيس الجمهورية في الجريدة الرسمية ويصبح ساري المفعول ثم يتم عرضه على نواب البرلمان للمصادقة عليه ، حيث يتم عرض القانون كاملا للمصادقة بنعم أولا دون التعرض لمواده بالتعديل أو التغيير، لذلك اختارت السلطة في ذلك الوقت تمرير التعديل على شكل أمر وليس قانون حتى تضمن عدم إحداث أي تغيير لمواده من طرف نواب البرلمان.
يلاحظ أن المشرع في تعديله لقانون الأسرة سنة 2005 تأثر باتفاقية "سيدو" وهي معاهدة دولية تعرف اختصارا بـ"سيداو" وهي اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة ، اعتمدت في 18 ديسمبر 1979 من طرف الجمعية العامة للأمم المتحدة، وترمي للمساواة التامة بين المرأة والرجل ،وقد كانت تعديل قانون الأسرة لسنة 2005 مستوحى من هذه الاتفاقية ، والتي فرضت على الشعب فرضا .
فمن مظاهر تأثر المشرع باتفاقية سيدو التي ترمي إلى المساواة التامة بين المرأة والرجل في الأمر رقم 05-02 المتضمن تعديل قانون الأسرة ما يلي :
- توسيع حق المرأة في فك الرابطة الزوجية بالتطليق أو الخلع ففي التطليق زاد في أسباب التطليق فصارت عشرة بعد أن كانت سبعة أسباب قبل التعديل ، أما الخلع فزاد المشرع عبارة " دون موافقة الزوج " عكس النص القديم الذي لم تكن فيه عبارة " دون موافقة الزوج " ، فصارت مساوية للزوج في فك الرابط الزوجية ،هو يطلق وهي لها الخلع دون موافقته .
- إلغاء مبدأ طاعة المرأة لزوجها بإلغاء نص المادة 39 من قانون الأسرة
- لم تعد المرأة بحاجة إلى موافقة أبيها على الزواج ، فصار وجوده شكليا يحضر فقط مثله مثل الشاهد ، فإن رفض أحضرت أي شخص تختاره ليكون كالشاهد وتعقد زواجها ، فالنص القديم كان على النحو التالي " يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين والقاضي ولي من لا ولي له". فالولي هو من يتولى زواج ابنته في النص القديم وهو المنصوص عنه شرعا ،أما في النص الحالي فهي تعقد زواجها بنفسها ،أما الولي فلا يزوجها بل يكون حاضرا فقط ، " تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره..."