دروس على الخط في مقياس قانون التجارة الدولية د/ مقدم ياسين
مخطط الموضوع
-
-
منتدى
-
الأستاذ: مقدم ياسين
الرتبة العلمية: استاذ محاضر أ
البريد الالكتروني: elyacine.megueddem@univ-msila.dz
المقياس: قانون التجارة الدولية
المعامل: 01
الرصيد 01
الحجم الساعي الاسبوعي: 01 سا 30 د
---------------------------------------------------------------------------------------
أهداف تدريس المقياس قانون التجارة الدولية:
يمكن تحديد أهم الأهداف المراد تحقيقها من خلال تدريس هذا المقياس في النقاط التالية:
*معرفة المقصود بقانون التجارة الدولية.
*معرفة أهم المواضيع التي يتناولها هذا القانون.
*ّإبراز الأهمية العلمية والعملية المتوخاة من دراسة هذا الموضوع.
*تناول مرحلة المفاوضات في عقود التجارة الدولية بالدراسة والشرح.
*معرفة العقد الدولي وتحديد مجاله وأركانه وطرق تنفيذه.
*تفصيل في كيفية حل النزاعات التي قد تنشأ أثناء تنفيذ عقود التجارة الدولية.
المعارف السابقة:
للفهم الجيد للمقياس، يجب أن يكون طالب السنة الأولى ماستر قانون أعمال ملما بالمسائل الأولية المتعلقة بالعقود والتجارة بوجه عام. لذا يجب أن يكون على دراية بالقانون المدني والقانون التاري على وجه الخصوص، إضافة الى إطلاعه على قانون الاستثمار وبالنصوص القانونية المنضمة للتحكيم التجاري الدولي.
-
المحادثة
-
-
-
المحاضرة الأولى: مدخل الى قانون التجارة الدولية
الحجم الساعي للحصة: ساعة ونصف
أهداف المحاضرة الأولى: تتلخص أهم هذه الأهداف فيمايلي:
*معرفة المقصود بالتجارة عموما
*معرفة المقصود بقانون التجارة الدولية
*تمييزهذا القانون عن القوانين المشابهة له
*الوصول الى تعريف دقيق لقانون التجارة الدولية
أسئلة المحاضرة الأولى: لوضع الطالب في مناخ قانون التجارة الدولية يمكن الإستعانة بالأسئلة التالية:
*ما هو المقصود بالتجارة عموما؟
*ماهي الأهمية العلمية والعملية لتمنظيم التجارة بنصوص محددة وطنيا ودولياّ؟
*ماهي العلاقة التي تربط القانون التجاري الوطني يقانون التجارة الدولية؟
*عرّف قانون التجارة الدولية؟
تمهيد:
يعتبر قانون التجارة الدولية من المواضع التي عرفت اهتمام واسعا من المجتمع الدولي خلال السنوات الأخيرة، و ما دليل ذلك أن منظمة الأمم المتحدة اعترفت به رسميا وأنشأت له لجنة خاصة به تحمل اسم " لجنة قانون التجارة الدولية ، كما أن غرفة التجارة الدولية ساهمت بكثير في تطويره من خلال الحفاظ على تطبيق مبادئه في مختلف المنازعات المطروحة على منصة التحكيم الخاصة بها. إن الاهتمام بدراسة و البحث في مضمون قانون التجارة الدولية يساهم إيجاد حلول وضعية عملية للمعاملات التجارية الدولية بعيدا عن النصوص القانونية الوطنية و بعيدا عن اختصاص القضاء الوطني، من خلال منح الحرية للمتدخلين في هذا المجال التفاوض من إبرام معاملاتهم (عقود التجارة الدولية) و البحث عن حل لمنازعاتهم وفقا لمبدأ سلطان الإرادة من خلال تحديد القانون الذي يحكم العلاقة العقدية و الجهة القضائية المختصة أو اللجوء إلى الحلول الودية. :أولا مفهوم قانون التجارة الدولية
يقول الأستاذ HGUES Kenfack .(1). أن قانون التجارة الدولية تكمن مهمته الأساسية فى تحديد القواعد واجبة التطبيق على معاملات التجارة الدولية، واصله يكمن في عدم وجود قانون موحد، كما يضيف الأستاذ أن موضوع تسوية المنازعات يكمل مضمون و أحكام هذا القانون. ان القول بعدم وجود أصل محدد و قواعد موحدة لتنظيم معاملات التجارة الدولية، يبين حقيقة صعوبة تحديد مفهوم قانون التجارة الدولية و تحديد مضمونه، غير أنه و بالتمعن في الاتفاقيات الدولية
متعددة الأطراف و الثنائية وقواعد الأعراف و عادات التجارة الدولية يمكن
الوصول إلى وضع تعريف معين لقانون التجارة الدولية.
:1 تعريف قانون التجارة الدولية فى تحديد تعريف لقانون التجارة الدولية، اختلف الفقه حول هذا الموضوع، إذ الاتجاه الأول اعتمد على النشاط المعاملات و التجارية الدولية (التعريف الواسع و الاتجاه الثاني نابع من القواعد الموضوعية
المكرسة في الاتفاقيات الدولية و أعراف التجارة الدولية التعريف الضيق).
إن قانون التجارة الدولية مجموعة من الاتفاقيات الدولية و العقود النموذجية و الشروط العامة المبرمة في مجال معين بالإضافة إلى العرف التجاري الدولي السائد في علاقة تجارية معينة، من خلال ما سبق يتبين أن قانون التجارة الدولية ينطوي على العقود التجارية الدولية بمعنى مجموعة القواعد المتصلة بالقانون الخاص التي تسري على النشاط التجاري الدولي، فقانون التجارة الدولية عبارة عن مجموعة القواعد و المبادئ واجبة التطبيق بصفة تفصيلية على العلاقات التجارية ذات البعد الدولي. فدوره في هذه الحالة تنظيمي يسعى إلى ضبط مجتمع محدد (التجار و المتعاملين الاقتصاديين المتدخلين في مجال التجارة الدولية و تجميع قواعده لحكم المعاملات التجارية الدولية بغض النظر عن النظام الاقتصادي و القانوني الذي يسود في كل دولة من الدول، و في هذه النقطة يؤكد الأستاذ DELEBEQUE PHILIPPE أن قانون التجارة الدولية ما هو إلا نتيجة أو ثمرة المعاملات التجارية الدولية التي يحترفها المتعاملون المتخصصون في مجال التجارة الدولية بما فيها الدولة كمتعامل، كما أنه يؤكد على كون هذا الفرع من القانون المستقل أنه مجموعة من القواعد و المبادئ ذات طبيعة خاصة تسعى على تنظيم عقود التجارة الدولية [1] .
-
المحادثة
-
-
-
الملف
المحاضرة الثانية
المفاوضات في عقود التجارة الدولية
الحجم الساعي الأسبوعي:ساعة ونصف
أهداف المحاضرة الثانية:
*معرفة المقصود بمرحلة المفاوضات في عقود التجارة الدولية
*التعرف على الأهمية البالغة لهذه المرحلة
*مقارنة مرحلة المفاوضات في عقود التجارة الدولية بالمفاوضات في العقود الداخلية
*أهم طرق المفاوضات المعتمدة لإبرام هذا النوع من العقود.
أسئلة المحاضرة الثانية:
*قدّم تعريفا لمرحلة المفاوضات؟
*هل تؤيد من يقول بأن هذه المرحلة لا تقل أهمية عن مرحلة إلإبرام العقد الدولي؟
*ماهي إستراتيجيات المفاوضات؟
*ماهي حسب رأيك أهم أستراتيجية يمكن من خلالها إبرام هذا العقد؟
أولا: تعريف التفاوض في عقود التجارة الدولية :
يعرف الأستاذ كورني CORNU بانها "مجموعة من العمليات التمهيدية التي تتمثل في المباحث و المساعي و وجهات النظر المتبادلة بين الأطراف بهدف التوصل إلى إبرام العقد الدولي". أما الأستاذ ديلباك DELEBECQUE فيعرفها بأنها هي مرحلة تبادل الاقتراحات و وجهات النظر بين الأطراف لتعرف على العقد المراد إبرامه من أجل الوصول إلى اتفاق نهائي و تحديد الشروط العامة للعقد الدولي".
ثانيا: خصائص المفاوضات في عقود التجارة الدولية:
يمكن تلخيصها فيما يلي: التفاوض في عقود التجارة الدولية ثنائي الأطراف.
• التفاوض تصرف إداري نابع من الرغبة و الحاجة إلى التعاقد عنصر صحة الأهلية في التفاوض دون إكراه.
• التفاوض تصرف اتفاقي سواء صراحة أو ضمني مكتوب أو شفهي قائم على مبدأ حسن النية.
التفاوض عملية قائمة على أساس المناقشات و تبادل الاقتراحات و وجهات النظر.
• التفاوض ذو نتيجة احتمالية قد يبرم العقد أو لا
• التفاوض مرحلة تمهيدية لإبرام العقد التجاري الدولي.
ثالثا : أهمية التفاوض في عقود التجارة الدولية : يمكن تلخيصها فيما يلي:
• من الناحية العملية، يعتبر التفاوض وسيلة هامة لتقريب وجهات النظر بين الأطراف من أجل إبرام العقد الدولي و مناقشة بنوده بكل حرية.
• يساهم التفاوض على مكافحة احتكار الشركات الكبرى لوضع الشروط للعقد من خلال مناقشتها [1] .
الإلمام بالطرق الفنية و التقنية المتعلقة بالعقد المراد إبرامه و ذلك من خلال المستندات و العناصر التي يتم مناقشتها.
• تحديد النقاط الأساسية الخاصة بالمشروع محل التعاقد، (من خلال مناقشة الثمن، الكمية و المدة الزمنية، وسائل الوفاء و الضمان القانون واجب التطبيق على العقد و طرق تسوية الخلافات بين الطرفين ... الخ).
• تعد المفاوضات، وسيلة فعالة لإعادة التوازن العقدي l'équilibre contractuelle ظروف غير متوقعة تؤدي إلى اختلال الأداءات الاقتصادية، ذلك أن الثابت في الواقع العملي أن تنفيذ العقود الدولية و وفاء كل طرف بالتزاماته يستغرق وقتا طويلا.
• تعتبر المفاوضات وسيلة للإبقاء على التعامل و التواصل بين أطراف المعاملات الدولية، فالمتأمل في العديد من العقود الدولية يدرك أن من بين نصوصها و بنودها بندا خاصا يسمى "بند" أو شرط التفاوض لتسوية المنازعات وديا، و بمقتضى المفاوضات و المشاورات [2] .
رابعا: استراتيجيات التفاوض :
إن المفاوضات في العقود الدولية عبارة عن فن يجب على الشخص ممثل الشركة أو (الدولة الذي يدخل في معترك المفوضات أن يكون ذو موهبة و إمكانيات قانونية و فنية هائلة من أجل الدخول في المفاوضات والخروج بالعقد و بأحسن الاشتراطات العقدية التي تسهل عملية تنفيذ العقد الدولى، و هذا لا يكون إلا وفقا لمنهجية أو خطة أو إستراتيجية معينة و محددة المعالم.[3]
- إستراتيجية الاستعلام: هذه النقطة مرتبطة بالطرف الآخر، إذ قبل الدخول في المفاوضات يجب الحصول على جميع المعلومات الخاصة بالشركة المراد التفاوض معها (مركزها القانوني، تخصصها، سيرتها في مجال إبرام العقود الدولية الصفقات التي نجحت فيها مركزها في السوق الدولية، منازعاتها في العقود الدولية ... الخ).
-إستراتيجية التشدد: و فيها يتم وضع مطالب و مقترحات عالية متشددة و إظهار التصلب في التفاوض حولها، و التأكيد على أنه لا يجوز التنازل عنها، إلا بطريقة تدريجية ومحدودة للغاية، و لا خلاف في أن تلك الإستراتيجية إن كانت تصلح في المفوضات السياسية إلا انه لا ينصح بها في مفاوضات العقود الدولية، التي لا يلائمها الضغط من أجل الحصول على أحسن صفقة و تطويق الطرف الآخر فإذا كان من المتصور أن تؤدي تلك الإستراتيجية إلى تلك النتيجة، فإن مستقبل العلاقات والتعامل بين الطرفين قد لن يدوم طويلا. فالانتصار لطرف واحد قد يجعل من نهايته، حيث أن الطرف الآخر سوف يحاول أو قد تضطره الظروف إلى طلب التعديل في أول فرصة متاحة مما يؤدي إلى زعزعة السير الهادئ لتنفيذ العملية التعاقدية أضف إلى ذلك أن الضغط و التصلب في المواقف، قد يؤدي إلى رفض الطرف الآخر الاستمرار في عملية التفاوض و بالتالي إلى إنهائها.
- إستراتيجية الأخذ والعطاء: وتقوم هذه الأخيرة على معرفة المفاوض الحد الأدنى الذي لا يمكن النزول عنه ، و هو ما يتطلب معرفة نية الطرف الآخر وحده الأدنى، حتى لو اضطر الأمر إلى النزول عن هذا الحد، فإنه يجب أن يقابل ذلك تنازل من الطرف الآخر، أي يكون هناك تنازل و تنازل مقابل حتى يمكن الوصول إلى تسوية أو اتفاق، و هذا هو الأخذ و العطاء المطلوب. و بتلك السمات، تعمل تلك الإستراتيجية على الحفاظ على التواصل ما بين طرفي التفاوض و الدفع به إلى الأمام من أجل تحقيق الهدف المرسوم و الوصول إلى الاتفاق على الاشتراطات العقدية.
- إستراتيجية الأمر الواقع: و مضمون هذه الأخيرة أن يضع الطرف المفاوض الطرف الآخر أمام الأمر الواقع بتقديم اقتراح و إبلاغه بان يأخذ به أو يرفضه دون مناقشة. وعادة يلجأ المفاوض إلى استراتيجية الأمر الواقع، ليقول للطرف الآخر الآن يتوقف الأمر عليك"، و هو يعمل على الوصول إلى قرار سريع من جانبه، أو للنزول عن موقف متشدد في التفاوض على أن نجاح تلك الإستراتيجية يعتمد على شرطين أساسيين هما:
أن يكون احتمال قبول الطرف الآخر للنتيجة في النهاية احتمالا كبيرا. أن تكون خسارة ذلك الطرف من استمرار معارضته أكبر ماديا من الخسارة التي تحدث من جراء عدم قبوله الأمر الواقع.
- إستراتيجية العدالة: التزام كل طرف الموضوعية في عرض وجهة نظره، و في تقييم عناصر موقف الطرف الآخر ، فلا يتفاوض من مواقف مسبقة لا يمكن المساس بها، و لكن الحث الموضوعي عما يريده هو و ما يرضيه الطرف. فكأن تلك الإستراتيجية تقصد الوصول إلى حلول تحقق المنفعة المشتركة بحيث لا يكن فيها ما يكسبه طرف هو ما يخسره الآخر، و تنتفي معادلة الكاسب الخاسر. و يجب تراضي في النهاية، و كما قيل، بحيث يجب أن ينظر كل طرف في المفاوضات إلى كل الظروف و المعطيات النقاط المطروحة للمناقشة و الحوار و بعيون الطرف آخر . فذلك كفيا بالوصول إلى اتفاق ليس فقط متوازنا، بل كذلك عادلا.
ثانيا: عوامل نجاح المفاوضات من أجل الوصول إلى نجاح المفاوضات في مجال العقود الدولية يجب أن تتوافر في الوفد أو العضو المفاوض العديد من العوامل الفنية الشخصية و الموضوعية.
1 :العوامل الشخصية : تدور أساسا حول الصفات الشخصية للمفاوض، أو الفريق التفاوضي الذي يخوض غمار عملية التفاوض، و تلك الصفات تشكل أخلاقيات التفاوض و آدابه، التي تكفل مفاوضات نزيهة و ناجحة تلبي رغبات تطلعات و الأطراف إلى إبرام العقد الدولي، و تتمثل أساسا هذه الصفات في التكامل الشخصي للعضو المفاوض من الناحية الذهنية والبدنية من خلال قدرته على لتحمل، إضافة إلى القدرة على الإقناع و فرض رأيه أمام الطرف الآخر وذلك من خلال ابتكار خيارات و حلول جادة من شأنها أن تؤدي على إبقاء التواصل مع الطرف الآخر مع إمكانية التأثير عليه لكن وفقا و احتراما لمبدأي النزاهة و حسن النية تجنب الخداع و المراوغات التدليسية).
2: العوامل الفنية : فبالإضافة إلى الاستراتيجيات التي تم التطرق إليها، هناك بعض العناصر الفنية التي يجب التركيز عليها و التي يستلزم على المفاوض الاعتماد عليها في حدود حسن النية و مبدأ التعاون بين الطرفين.
- ترك الطرف الآخر يقدم اقتراحه أو العرض الأول، ثم تناوله بالمناقشة والتنفيذ وإسقاطه باقتراح مضاد أو بديل، مما يجعل صاحبه في موقف المدافع. - المفاجأة في العرض و المناقشة، و تعديل أسلوب التحدث و المخاطبة على الرغم من إن التغيير المفاجئ لم يكن متوقعا في ذلك الوقت، وذلك على نحو يشعر الطرف الآخر أن هناك تغيرا فى الموقف، مما يجعل ذلك الطرف الآخر على استعداد لتقديم تنازلات أو تعديل اقتراحه.
- الصمت المؤقت في الحوار التفاوضي، أي الأحجام عن الحديث في وقت الامتناع عن الرد الفوري، و تأجيل الإجابة بتغيير مجرى الحديث، و ذلك للاستفادة من عامل الوقت، و إعطاء الفرصة للفريق التفاوضي للتفكير في مغزى السؤال و أهدافه.
- الانسحاب الظاهري و إيهام الطرف الآخر بذلك في اللحظة الحاسمة، حتى يضطره إلى التراجع عن موقفه وإجباره على التعاون أو حتى تقديم تنازل يرتضيه.
-التحديد الزمني و الموضوعي لنطاق التفاوض، و للمدة التي تنتهي عندها المفاوضات أو تحديد المسائل ذلك بوضع حد أقصى و النقاط التي لا يجوز
للمفاوضات الخروج عليها ، و يرمي هذا الأخير إلى حصر الطرف الآخر
من التسويف المماطلة و معين في التفاوض.
و منعه و دفعه إلى اتخاذ قرار سريع، أو النزول عن مطلب
خامسا: العوامل الموضوعية : تعتبر من المسائل المرتبطة خاصة بموضوع التفاوض من جانب محل التفاوض و الجوانب المتصلة بهذه المرحلة ، و تتمثل أساسا في:
Ø الإعداد الجيد لجداول الأعمال التي ستطرح على بساط المفاوضات.
Ø حسن التنسيق و التنظيم بين أعضاء الفريق المفاوض.
Ø توفير البيانات و المعلومات الأساسية و الدراسات النوعية لمختلف جوانب المسألة التي يدور التفاوض من الاتصال المباشر بمركز اتخاذ القرار، مقر مجلس إدارة الشركة أو المشروع.
Ø توفير الغدارة الحقيقية للتفاوض و هو عامل مختلط بجمع الجانبين الشخصي و الموضوعي، و هو توفر الإدارة الحقيقية المشتركة لطرفي التفاوض لبدئها، و الحرص على استمراريتها والعمل على تدعيم علاقات الأطراف و استدامتها.
سادسا: لغة التفاوض تعتبر هذه النقطة من أهم العناصر التي تثيرها مرحلة التفاوض على العقد الدولي، نظر لما تأثير على الألفاظ العبارات القانونية والمستعملة و المعاني التي تفيدها، خاصة بالنظر إلى الاختلاف الموجود بين الأنظمة القانونية التابعة لمختلف الدول النظام الجرماني والنظام اللاتيني و
لأنجلوساكسوني). و يمكن اختصار أهمية اللغة في عملية التفاوض على ما
يلي:
Ø تسهيل عملية التواصل المناقشة) و (التشاور بين الأطراف المتفاوضة.
Ø الابتعاد عن الإشكالات التي يثيرها تفسير أحكام العقد أثناء تنفيذه في حالة النجاح في إبرامه
Ø اقتران لغة العقد عادة بالقانون الذي سيحكم العقد.
و اللغة التي يميل المتدخلون في مجال الأعمال و عقود التجارة الدولية إلى إعمالها لا تعدو أن تكون إحدى اللغات الرسمية التي أقرتها هيئة الأمم المتحدة وفقا للترتيب بحسب الأهمية واستعمالها في المعاملات الدولية، لهذا نجد أن غالبية العقود الدولية يتم مفاوضتها باللغة الإنجليزية أو الفرنسية لكن هذا لا يعنى غياب اللغات الأخرى، كما انه قد يتفق الأطراف في المفاوضات انه في حالة نجاح المفاوضات يتم ترجمتها إلى لغة أخرى أو أكثر.
[1] رجب كريم عبد الله، التفاوض على العقد (دراسة تأصيلية تحليلية مقارنة دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص 45.
[2] على أحمد صالح، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الدولي العام، كلية الحقوق، بن عكنون، ص 22.
[3] patrick DAVID, LA NEGOCIATION COMMERCIALE EN PRATIQUE, édition déorganisation, paris, 2006, p 55.
-
المحادثة
-
-
-
الملف
المحاضرة الثالثة
أساسيات العقد الدولي
الحجم الساعي الأسبوعي:ساعة ونصف
أهداف المحاضرة الثالثة:
*هذه المحاضرة مرتبطة ارتباطا وثيقا بالمحاضرة التي تليها، وعليه يمكن القول أنها بمثابة مقدمة لها حتى يمكن تبسيط فكرة معيار العقد الدولي، وعليه فهي محاضرة استكشافية يمكن من خلالها إبراز قدرات الطالب في المناقشة والتحليل كما يمكن من خلالها أيضا فتح المجال للنقاش واسعا والسماح للطالب من إبداء رأيه بحرية كبيرة.
*تمييز عقود التجارة الدولية عن غيرها من العقود.
*معرفة المعايير التي يمكن من خلالها تحديد طبيعة العقد إذا كان يخضع لقانون التجارة الدولية أو لقانون اخر.
*مع ملاحظة أن هذه المحاضرة تعتمد أساسا على حضور الطالب وتحضيره المسبق لها وذلك من أجل طرح نقاش حول هذه المعايير، حيث أنها تعتد على الشرح والتحليل المفصل من الأستاذ مع المناقشة الدقيقة من الطالب.
أسئلة المحاضرة الثالثة:
*عرّف العقد؟
*ماهيأركان العقد وفقا للقانون المدني الجزائري؟
*ماهي شروط صحة العقد؟
*ماهي أهم الإختلافات بين العقود الداخلية وتلك المتعلقة بعقود التجارة الدولية؟
*حسب رأيك، هل معيار العنصر الأجنبي كاف لتحديد طبيع العقد؟ دعّم إجابتك بنظرة القوانين المقارنة للمسألة.
*هل يمكنك إقتراح معيار يمكن من خلاله تحديد طبيع العقد؟
يجب علينا في البداية أن نميز بين العقد الداخلي والاتفاقية الدولية من جهة وبين العقد الدولي من جهة أخرى فكل من العقد والاتفاقية الدولية تصرف قانوني متعدد الأطراف أساس توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين لكن المعاهدة تنفرد بكونها تبرم في إطار المجتمع الدولي بين شخصين أو أكثر من أشخاص القانون الدولي العام وطبقا لأحكامه . فهي تتعلق أساسا بشأن عام من شؤون المجتمع الدولي أو بأمر من الأمور السياسية للدول بغرض تنظيم العلاقات بينها بوصفها صاحبة سلطة وسيادة أو مع المنظمات الدولية وذلك من خلال بيان الحقوق والالتزامات المتبادلة أو إرساء سير العمل فيما بينها. [1]
أما العقد الدولي فيتعلق بشأن من الشؤون الخاصة كتبادل السلع والخدمات وأطرافه من الأشخاص العاديين الطبيعيين أو المعنويين) أومع الهيئات والدول الأجنبية بدون وصف السيادة.
إن العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين يتمثل في إعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل وبكون هذا العقد دوليا إذا تضمن عنصرا أجنبيا يؤثر في خضوعه للقانون أو القضاء الوطنيين . [2]
[1] محمد طلعت الغنيمي ، قانون السلام ،ص 135
[2] محمد حسين منصور العقود الدولية ، دار الجامعة الجديدة الاسكندرية ، 2006 ، ص 10
-
المحادثة
-
منتدى
-
-
-
الملف
المحاضرة الرابعة
معيار دولية العقد :
الحجم الساعي الأسبوعي:ساعة ونصف
أهداف المحاضرة الرابعة:
*كما سبق القول فهذه المحاضرة مرتبطة ارتباطا وثيقا بالمحاضرة السابقة، إذ وبعد النقاش المستفيض وفسح المجال للطالب لمناقشة عناصرها بكل حرية ننتقل الى المعايير الفقهية والقانونية المعتمدة لتحديد دولية العقد.
*تناول أهم معايير دولية العقد.
*شرح هذه المعايير بناء على ماتم في الحصة السابقة.
*موقف المشرع الجزائري والتشريعات المقارنة من هذه المعايير.
أسئلة المحاضرة الرابعة:
*مالمقصود بمعيار دولية العقد؟
*ماذا يقصد بالمعيار القانوني؟
*ماذا يقصد بالمعيار الاقتصادي؟
*هل يمكن دمج المعيارين؟
*ماهو موقف المشرع الجزائري من كل هذا؟
نقول بداية أن العقد يكون دوليا إذا اشتمل على عنصر أجنبي سواء تعلق هذا العنصر بإبرامه، تنفيذه جنسية المتعاقدين أو بموطنه. فدولية العقد تتوقف على مدى الصفة الأجنبية لعناصره القانونية المختلفة، فإذا اتصلت إحدى عناصر العلاقة التعاقدية فأكثر فإنها مكتسب الطابع الدولي لتعلقها بأكثر من نظام قانوني واحد ومثال ذلك عقد توريد المنتجات بين مؤسسة جزائرية وشركة فرنسية ويطلب تسليمها في المغرب، ومن المقرر أن العقود الداخلية تخضع لأحكام القانون الوطني ولا يجوز اللجوء لأعمال أي قانون أجنبي عليه أما العقود الدولية فتخضع لأحاكم القانون الدولي الخاص والتي في الغالب تسمح للمتعاقدين باختيار القانون الواجب التطبيق عليها ومن ثم لا يمكن الحديث عن القانون الواجب التطبيق إلا بعد التيقن أولا أننا بصدد عقد دولي.[1] وهذا الأخير هو الذي يثير مشكلتين تتنازع القانونين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي ومن هنا تظهر أهمية تكييف الرابطة العقدية وهذا أمر لا يتوقف على إرادة الأطراف بل يتولى القاضي تحديد الطبيعة الدولية للعقد من خلال عناصره وخصائصه الذاتية وهذه المسألة قانونية تخضع لقانون القاضي المطروح أمامه النزاع.[2]
إن ما سبق ذكره يطلق عليه الفقه المعيار القانوني وهو المعيار التقليدي والسائد في تحديد دولية العقد، ولكن يذهب البعض إلى تطبيقه بما يسمى (المعيار الاقتصادي) واعتبار العقد دوليا إذا تعلق بمصالح التجارة الدولية، أي أن آثاره تتعلق بالتجارة الداخلية لدولة سواء من خلال الاستيراد أو التصدير أو تنقل الأموال عبر الحدود بصفة عامة.
[1] احمد القشيري الاتجهات الحديثة في القانون الذي يحكم العقود الدولية المجلة المصرية للقانون الدولي القاهرة ،1965، ص 63
[2] عكاشة عبد العال ،قانون العمليات المصرفية ، القاهرة ،ص 7
-
المحادثة
-
-
-
الملف
المحاضرة الخامسة
أطراف العقد الدولي
الحجم الساعي للحصة: ساعة ونصف
أهداف الحصة الخامسة:
*تحديد المقصود بأطراف العقد الدولي.
*معرفة الشروط الواجب توافرها في هذا الطرف.
*التطرق الى أهلية أطراف العقد الدولي مع تبيان حالة إختلاف التشريعات بشأنها.
*معرفة القانون الواجب التطبيق بشأن الأهلية
أسئلة الحصة الخامسة:
*هل يجب أن يكون أطرافلا العقد الدولي أفرادا طبيعيين فقط؟
*عرّف الأهلية وأذكر أنواعها وفقا للقانون الجزائري؟
*ماذا يترتب في حال انعدام أهلية أحد أطراف العقد الدولي؟ وهل يمكن تدارك نقصها؟
ما أهمية تحديد أطراف العقد الدولي؟
*هل لهذا التحديد علاقة بالقانون الواجب التطبيق على النزاعات المتعلقة بهذا النوع من العقود؟
قد يكون الطرف في العقد الدولي شخصا طبيعيا أو معنويا وهذا الأخير قد يكون الدولة أو إحدى هيئاتنا وقد يكون شركة كما يمكن أن يكون منظمة دولية أو إقليمية.
وتتنوع مسميات الطرف الدولي حسب طبيعة العقد وموضوعها كالمصدر والمستورد كالمرخص والمرخص له الناقل والمتنقل البائع والمشتري، المؤجر والمستأجر المقرض والمفترض.
1) أهمية تحديد أطراف العقد الدولي:
1- تؤدي معرفة أطراف العقد الدولي إلى تحديد القضاء المختص للفصل في النزاع وأيضا تحديد القانون الواجب التطبيق خاصة وأن بعض الدول تضع قوانين خاصة لتسوية المنازعات المتعلقة بعقود التجارة الدولية.
2 - إن معرفة حيثية أطراف العقد قد تحدد الطابع الدولي أو الداخلي للعقد وهل نحن أمام عقد أو اتفاقية دولية.
-3 يتحدد مكان ابرام العقد وتنفيذه بدرجة كبيرة من خلال معرفة أطراف العقد.
4- مبدأ نسبية العقد مرتبط بأطرافه فأثار العقد تنصرف كأصل عام إلى
الأطراف ولا تمتد للغير إلا في حالات استثنائية.
5 أهلية الأطراف:
الأهلية نوعان : أهلية وجوب وأهلية أداء
ومن صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات وأهلية أداء وهي صاحبة الشخص لمباشرة التصرفات القانونية بنفسه بمعنى صلاحية الشخص في صدور تصرف قانوني منه على وجه يعتد به قانونا كأهلية التعاقد.
6- ويتولى قانون كل دولة تنظيم أحكام الأهلية بقواعد آمرة كونها من النظام العام. وعليه لا يجوز مخالفتها أو الاتفاق على مخالفتها فلا يجوز لأي أحد التنازل عن أهلية أو التعديل فى أحكامه والأصل أن كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون ويقع عبئ اثبات نقص الأهلية أو انعدامها على من يدعيه.
7- فتوفر الأهلية عند المتعاقد أمر مهم لصحة العقد ونفاذه وهي مرتبطة بشخص طبيعي فقط أما الشخص المعنوي فالحديث يدور حول صفة من يبرم العقد بإسمه أو من ينوب عنه ويتوقف منح صفة النائب أو الممثل على القانون الوطني لكل دولة ويجب على كل متعاقد التحري قدر الإمكان عن أهلية المتعاقد الآخر وصفته وإذا كان العقد بعرض الأبطال ولكن ذلك قد يتعذر على الطرف الأجنبي في العقود الدولية حيث يصعب عليه التيقن من النظم الداخلية والإلمام بها مما قد يجعله عرضة للتعاقد مع شخص لا تتوفر فيه الأهلية فإذا بذل هذا المتعاقد جهده على ضوء الأوراق المتوفرة لمعرفة أهلية الطرف الآخر وأبرم معه العقد بحسن نية باعتماده على الوضع الظاهر ثم تبين عكس ذلك
(عدم توفر الأهلية أو الصفة لدى المتعاقد الآخر) فإنه يجوز له المطالبة بإبطال العقد وهذا دون المساس بحقه في المطالبة بالتعويض وأخيرا من المقرر أن الشخص المعنوي يباشر نشاطه عن طريق الممثل كالرئيس أو الوزير أو المدير ويستمد هذا الأخير سلطته من سند إنشاءه من النظام القانوني الخاص به كما يتحمل الشخص المعنوي كل التصرفات الصادرة عن من يمثله إذا كانت في حدود ما هو مخول له وصفة النائب لا تثبت إلا بمقتضى اتفاق أو نص قانوني أو حكم قضائي وعليه فإن عبئ اثبات النيابة يقع على من يدعيها.
-
المحادثة
-
منتدى
-
-
-
المحاضرة السادسة
تغيير أطراف العقد الدولي:
الحجم الساعي للحصة: ساعة ونصف
أهداف الحصة السادسة:
*معرفةالمقصود بتغير أطراف العقد الدولي
*التطرق بالتفصيل بأثر العقد بالنسبة للمتعاقدين
*التطرق الى أثر العقد بالنسبة لغير المتعاقدين
أسئلة الحصة السادسة:
*هل آثار العقد محصورة في المتعاقدين فقط؟
*ماذا يقصد بالخلف الخاص في العقد الدولي؟
* يقصد بالخلف العام في العقد الدولي؟
*هل كل شخص أجنبي عن العقد الدولي يعتبر غيرا؟
الأصل أن تتصرف آثار العقد إلى المتعاقدين فقط، لكن يمكن أن تنصرف هذه الآثار إلى أشخاص آخرين كالخلف العام أو الخلف الخاص أو الدائنين...
فالعقد رابطة تنشأ بين طرفيه وبإرادتهما فقط فكل ما يرتبه من حقوق والتزامات هي في الواقع مقصورة على أطرافه فهذه الآثار تنصرف إليهما دون قيد أو شرط فتتصرف حسب ما تم الاتفاق عليه في العقد وخلاصة ما تقدم أن العقد لا يفيد ولا يضر أحد آخر غير أطرافه ولكن هناك ملاحظات يجب تسجيلها على النحو التالي:
هناك حالات لا تتصرف فيها آثار العقد إلى الخلف العام وهي:
1) إذا كانت ديون التركة تزيد على حقوقها فلا تنصرف إلى الوارث الالتزامات التي عقدها المورث
2)- إذا وجد اتفاق بين المتعاقدين على عدم انصراف آثار العقد إلى ورثة كل منهما كالاتفاق على توريد سلعة وينتهي التزام المورث بوفاته أو بوفاة الطرف الآخر.
3) إذا كانت طبيعة العقد أو التعامل ذاتها تقتضي عدم انصراف الآثار إلى أنه الورثة ومثالها عقد مرتب لمدى الحياة فمضمون هذا الاتفاق يعني ينقضي بمجرد وفاة مستحق المرتب وعدم انتقاله للورثة، وكذلك إذا كان
الشخص المتعاقد محل اعتبار في العقد كالتعاقد مع فنان على رسم لوحة
فنية أو مهندس على تصميم مشروع فالالتزامات الناشئة عن هذه العقود لا
تنتقل إلى الخلف العام للشخص محل اعتبار كالفنان أو المؤلف.
4) إذا وجد نص في القانون يقرر عدم انصراف آثار العقد إلى الخلف العام كعقد الشركة الذي ينقضي بموت أحد الشركاء وكذلك عند العمل.
آثار العقد بالنسبة للخلف الخاص:
يقصد بالخلف الخاص كل من يخلف السلف في حق عيني على شيء محدد أو في ملكية مال معين كالمشتري بالنسبة للبائع والموهوب له بالنسبة للواهب ... إلخ.
والأمر هنا لا يتعلق بانصراف آثار العقد كلها إلى الخلف كما هو الحال بالنسبة للخلف العام، فآثار العقد التي يبرمها السلف لا تنصرف إلى الخلف الخاص التي كان العقد لا يمس الشيء الذي انتقل إلى هذا الخلف أما العقود المبرمة من طرف السلف والتي تتصل بالشيء الذي انتقل بعد ذلك الخلف كالمشتري مثلا فغنها ترتب آثارها من حقوق أو التزامات بشروط معينة.
أ- لا تتصرف إلى الخلف الخاص آثار العقود التي تعكس نفس الشيء الذي انتقل غليه فإذا كان الخلف الخاص مشتريا مثلا فلا تتصرف إليه إلا آثار العقود التي تتعلق بالمبيع الذي وقع فيه الاستخلاف.
ب- لا تتصرف إلى الخلف الخاص إلا آثار العقود المبرمة مع الخلف قبل التعاقد مع السلف. وكانت ثابتة التاريخ قبل هذا الوقت كالمانع الذي يؤخر العقار الذي باعه بعد انتقال ملكية إلى المشتري فلا ينفذ عقد الإيجار في حق المشتري مهما كانت الأسباب.
ج- لا تنقل إلى الخلف الخاص سوى الحقوق والالتزامات التي تعتبر من مشتريات الشيء الذي تعلق به العقد أي إذا كان مكملا له أو مما يعين على حسن الانتقاع به أو يخصه ويقويه فإذا كان السلف قد عقدنا مبنيا ضد الحريق على المنزل الذي انتقلت ملكيته إلى الخلف الخاص (المشتري) فغن عقد التأمين ينتقل إلى المشتري باعتباره من مكملات المبيع.
د - يجب أن يكون الخلف -الخاص - وقت انتقال الحق إليه عالما بالحق أو الالتزام المترتب على عقود السلف المتصلة بموضوع الاستخلاف.
-
المحادثة
-