مخطط الموضوع

  • بطاقة التواصل ومعلومات المقياس

    طي الكل توسيع الكل



    الكلية
    الحقوق والعلوم السياسية
    القسم
    الحقوق
    المستوى الدراسي
    السنة الثالثة ليسانس
    التخصص
    قانون عام
    الأفواج
    		 14-01
    المقياس
    القرارات والعقود اللإدارية
    المعامل:
    02
    الرصيد
    07
    الحجم الساعي
    03 ساعات /الأسبوع
    أستاذ المقياس
    د/رداوي مراد
    البريد الالكتروني
    mourad.raddaoui@univ-msila.dz

  • المكتسبات القبلية

    • المعارف المسبقة

      •  ماهية القانون الإداري والادارة العامة
      • القدرة على التمييز بين الاشخاص المعنوية العامة والشخاص المعنوية الخاصة
    • quiz icon
      الاختبار
      اختبار المستوى إختبار

  • أهداف التعليم

    • أهداف المقرر

      بنهاية هذا المقرر، سيصبح الطالب قادرا على :

      • التعرف على ماهية القرارات والعقود  الادارية وخصائصها وانواعها، وشرط صحتها
      • الاحاطة بالاحكام المتعلقة بالقرارات والعقود الادارية منذ نشأتها وحتى انقضائها
      • التمييز بين اعمال الادارة المختلفة (قرارات-عقود-اعمال مادية).
      • تمييز اعمال الادارة عن الاعمال الاخرى

  • محتوى المقياس

    • محتوى المقياس:

      -  مقدمة عامة

      -  المبحث الأول : القرارات الادارية

      -  المبحث الثاني : العقود الادارية

  • مقدمة عامة

    تضطلع السلطة الادارية بالوظيفة الادارية المتمثلة في تنفيذ وتطبيق السياسة العامة وتنفيذ القوانين وتحقيق الصالح العام (أي المحافظة على النظام العام بصورة منتظمة، وضمان اشباع الحاجات العامة لأفراد المجتمع) وهو ما يطلق عليه "النشاط الاداري"، والذي يكون في صورتين أو مظهرين:

    1-   الضبط الاداري (البوليس الاداري) والذي تحقق من خلاله المحافظة على النظام العام (الأمن العام، السكينة العامة، الصحة العامة، الآداب العامة).

    2-   المرافق العامة: والتي تحقق من خلالها اشباع الحاجات العامة لأفراد المجتمع.

    والسلطة الادارية عند ممارسة نشاطها تلجأ الى القيام بأعمال ادارية مختلفة، وهذه الاخيرة تتفرق الى أعمال مادية وأعمال قانونية.

    فالأعمال المادية هي مجرد وقائع تصدر  عن الادارة من غير ان يصاحبها قصد ترتيب آثار قانونية ، مثال: جر سيارة متوقفة في الطريق العام، تنفيذ الاوامر والقرارات الادارية...

    أما الاعمال القانونية فهي تلك التي تتجه ارادة الادارة حين القيم بها الى احداث اثار قانونية معينة سواء بإنشاء أو الغاء أو تعديل مراكز قانونية معينة. مثال: تعيين موظف، أو فصله، أو استبداله...

    وتنقسم الاعمال الادارية القانونية الى نوعين:

    1-   أعمال ادارية انفرادية، تترتب فيها الاثار القانونية بالإرادة المنفردة والملزمة للإدارة، وتظهر في صورة "القرارات الادارية".

    2-   اعمال ادارية اتفاقية، تترتب فيها الاثار القانونية باشتراك ارادة الادارة مع ارادة شخص آخر(طبيعي أو معنوي)، وهذه يطلق عليها "العقود الادارية.

  • المحورالأول: القرارات الادارية

    مُميَّز

    لتسهيل قيام الدولة بالمهام الموكلة اليها (مرفق عام-ضبط اداري)، أوكل القانون للادارة العامة امتيازات هامة لم تتوفر للأشخاص العاديين، هذه الامتيازات تخول للادارة القيام بتصرفات تجاه الافراد دون الحاجة لرضاهم (تحت رقابة القضاء طبعا)، وتعتبر  لقرارات الادارية أهم مظهر من مظاهر امتيازات السلطة التي تتمتع بها الادارة، وتستمدها من القانون العام، إذ بواسطتها تستطيع الادارة بإرادتها المنفردة -على خلاف القواعد العامة في القانون الخاص- انشاء حقوق أو فرض التزامات.

  • 01: مفهوم القرار الإداري

    المطلب الأول: مفهوم القرارات الادارية:

    الفرع الأول: تعريف القرار الاداري:

    لم يعرف المشرع الجزائري –على غرار التشريعات اخرى-القرار الاداري، وإنما اكتفت النصوص التشريعية بالإشارة فقط الى القرارات الادارية[1]، وعلى العكس من ذلك فقد تعددت المحاولات من جانب الفقه والقضاء الاداريين لوضع تعريف جامع للقرار الاداري.

    فمن جانب الفقه نذكر:

    -      فؤاد مهنا: عمل قانوني انفرادي يصدر بإرادة احدى السلطات الادارية في الدولة ويحدث اثارا قانونية، بإنشاء وضع قانوني جديد أو تعديل، أو الغاء وضع قانوني قائم.

    -      سليمان الطماوي: " إن القرار هو أبرز مظهر يتجسد فيه سلطان الإدارة و أهم مظهر لاتصال الإدارة بالأفراد.

    -      عمار عوابدي: "كل عمل قانوني انفرادي، صادر بإرادة لسلطة الإدارية المختصة وبإرادتها المنفردة، وذلك بقصد احداث أو توليد أثار قانونية عن طريق إنشاء أو تعديل أو إلغاء حقوق وواجبات قانونية، أي انشاء أو تعديل أو الغاء مراكز قانونية وذلك في نطاق مبدأ الشرعية السائد في الدولة".

    -      محمد الصغير بعلي: " العمل القانوني الانفرادي الصادر عن مرفق عام والذي من شأنه إحداث أثر قانوني تحقيقا للمصلحة العامة".

    -      ماجد راغب الحلو:  "تعبير عن إرادة منفـردة، يصدر عن سلطـة إداريـة بسند قانوني، ويرتب أثار قانونية، ".

    -      ناصر لباد : " عمل قانوني صادر بصفة انفرادية من سلطة إدارية، الهدف منه هو إنشاء بالنسبة للغير حقوق والتزامات".

    -      هوريو Maurice Hauriou : " إعلان للإدارة بقصد إحداث أثر قانوني إزاء الأفراد، يصدر عن سلطة إدارية في صورة تنفيذية أي في صورة تؤدي إلى التنفيذ المباشر." .

    -      جورج فيدال: "عمل قانوني يصدر بالإرادة المنفردة من قبل الادارة ويكون من شأنه تعديل الاوضاع القانونية بما يفرضه من التامات وما يمنحه من حقوق".

    -      ليون دوجي Léon Duguitg: " التصرف الإداري الذي يصدر بقصد تعديل الاوضاع القانونية،"

    أما من جانب القضاء فيعرفه القضاء  الاداري المصري بأنه: " هو ذلك القرار الذي تفصح الجهة الادارية عن ارادتها الملزمة في الشكل الذي يتطلبه القانون بما لها من سلطة مستمدة من القوانين واللوائح بقصد حدث أثر قانوني يكون ممكنا وجائزا وكان الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة".

    كما عرفه القضاء الاداري الفرنسي بأنه: " عمل قانوني نافذ منفرد يصدر من سلطة ادارية ويكون متمتعا بالقوة التنفيذية".

    الفرع الثاني : خصائص القرار الإداري

    من خلال التعاريف السابقة يمكن استخلاص خصائص القرار الاداري التي تميزه عن غيره من الاعمال الادارية والاعمال الاخرى، والهدف من هذا التمييز هو تحديد نطاق الرقابة القضائية على هذا النوع من الاعمال.

    1.   القرار الإداري يصدر عن جهة إدارية

    حتى يعتبر التصرف قرارا اداريا يجب أن يكون صادرا عن هيئة إدارية وطنية (مركزية او محلية او مرفقية)، وبالتالي لا تعتبر قرارات ادارية تلك الأعمال والتصرفات القانونية الصادرة عن السلطتين التشريعية (القوانين)، والقضائية (الاحكام).

    سؤل: متى تعد القرارات الصادرة عن أشخاص القانون الخاص قرارات إدارية؟

    .2القرار الإداري عمل انفرادي

    فالقرار الإداري هو عمل انفرادي يصدر بالإرادة المنفردة للإدارة دون اعتداد برضا المخاطبين به[2]، وهذا العنصر يعتبـر  أساس التفرقة بين القرار الإداري والعقد الإداري، فهذا الاخير لا ينعقد الا باجتماع إرادة الإدارة مع إرادة شخص آخر (طبيعي او معنوي) ، ويشترط لتحقيق هذا العنصر من عناصر القرار الإداري أن يكون تعبير الإدارة عن إرادتها الذاتية وليس تنفيذا لإرادة إدارة أو سلطة أخرى.

    والطابع الانفرادي للقرار الإداري ليس معناه أن يصدر القرار من فرد واحد أو تستفرد جهة إدارية واحدة باتخاذه، بـل قد يفـرض القانون في حالات معينة أن تشرك الإدارة مصدرة القرار إدارات أخرى قبل توقيع القرار، (مثال: القرار المتضمن رخصة البناء ...) .

    كما نكون أيضا بصدد قرار إداري انفرادي حتى ولو تصرفت الإدارة بناء على إرادة الفرد كما لو تقدم شخص بطلب وظيفة أو بطلب تحويل لمنطقة أخرى فتصدر قرارها بناء على رغبة المعني.

    سؤال: ما الفرق بين القرار الاداري الانفرادي، والقرار الاداري المشترك؟

    .3القرار الإداري تصرف قانوني

    يقصد بالتصرف القانوني كل تعبير عن ارادة الادارة يكون القصد منه ترتيب أثر قانوني معين، سواء بإحداث مركز  قانوني جديد كقرار التعيين ،أو تعديل مركز قانوني قائم كقرار تحويل موظف، أو إلغاء مركز قانوني قائم كقرار  فصل موظف.

    وبهذا تختلف الاعمال القانونية عن الاعمال المادية للإدارة ، فالأعمال المادية هي تلك التصرفات التي تقوم بها الإدارة سواء بصورة إرادية عمدية (مثل عملية هدم مبنى تنفيذا لقرار الهدم...) أو غير إرادية نتيجة خطأ أو اهمال (مثل حوادث السيارات التابعة للإدارة...)، دون أن يترتب عنها أي أثر قانوني. وعلى هذا فالأعمال المادية ليست قرارات ادارية وبالتالي تكون محلا لدعوى التعويض وليس الالغاء .

    والأثر القانوني لا يتولد الا عن قرار اداري نهائي تعدى مرحلة الاقتراح والتحضير واستنفذ كافة مراحل تكوينه (يلحق أذى بذاته). وهذا ما يجعل باقي الأعمال الأخرى مستبعدة من الطعن بالإلغاء كالأعمال التحضيرية أو التمهيدية (الآراء والاقتراحات، الانذارات والتهديدات دفاتر الشروط...) ، والأعمال اللاحقة (مثل نشر القرار أو تبليغه)، والاعمال والتنظيمات  الداخلية (مثل التعليمات والمنشورات والانظمة الداخلية).

    ملاحظات:

    -      لا يؤثر في نهائية القرار قيام الجهة الادارية المختصة بطلب الرأي على سبيل الاستئناس.

    -      الحالات التي يجوز فيها للإدارة أن تسحب قراراتها لا تحول دون نهائية القرار .

    -      القرار الموقوف يعد قرارا نهائيا.

    -      القرار المؤقت يعد قرار نهائيا.

    -      الاثر القانوني يكفي مساسه بمصلحة لإمكان الطعن فيه بالإلغاء مثل: قرار انذار موظف


    [1] - ذكرتها المادة 09 من القانون العضوي  01/98المتعلق بمجلس الدولة ، وأيضا المادة 801 ، و 901 من ق.إ.م.إ .

    [2] - بالرغم من ذلك توجد حالات كثيـرة يكون المعنيون بالقرار موافقين مسبقا على إصداره، أو يكون تطبيقه متوقفا على إرادتهم كقرار النقل أو انهاء المهام، أو القرارات  الصادرة بناء على طلب مسبق.

  • 02: تصنيف القرارات الإدارية

    المطلب الثاني : تصنيف القرارات الإدارية

    تنقسم القرارات الإدارية إلى أنواع متعددة حسب الزاوية التي ينظر منها إلى القرار أو حسب الأساس الذي يقوم عليه التقسيم، ومن هذه الانواع:

    الفرع الأول : القرارات الإدارية من حيث تكوينها

    1.      القرارات البسيطة (المستقلة): هي تلك القرارات التي تصدر بصفة مستقلة دون أن ترتبط بعمل قانوني أخر. مثال: قرار تعين موظف أو ترقيته أو نقله.

    2.      القرارات المركبة: هي تلك القرارات التي يرتبط اصدارها بأعمال قانونية أخرى قد تكون سابقة أو معاصرة أو لاحقه لها، بحيث تتم على مراحل متعددة في عملية قانونية مركبة، مثال: قرار نزع الملكية للمنفعة العامة، أو قرار منح صفقة...

    الفرع الثاني : القرارات الإدارية من حيث مداها أو عموميتها

    1.      القرارات الإدارية الفردية: وهي القرارات التي تسري على شخص محدد، أو على أشخاص أو حالات محددة، وتستنفذ هذه القرارات بمجرد تطبيقها، ويشترط لنفاذها تبليغ صاحب الشأن بها، مثال: قرار تعيين موظف أو ترخيص بفتح محل.

    2.      القرارات الإدارية التنظيمية: وهي القرارات التي تتضمن قواعد عامة ومجردة تنطبق على أشخاص أو حالات غير محددة بذاتها ، بحيث تسري على كل من توفرت فيه شروط معينة، ويبدأ سريانها من تاريخ نشرها، وتسمى ايضا باللوائح أو التشريع الفرعي  ، مثال: قرار تنظيم مسابقة.

    الفرع الثالث : القرارات الإدارية من حيث مصدرها

    1.      القرارات الادارية المركزية: وتتضمن المراسيم الرئاسية والمراسيم التنفيذية والقرارات الوزارية، وقرارات الهيئات المركزية، ويؤول اختصاص الفصل في الطعون المرفوعة ضدها الى مجلس الدولة.

    2.      القرارات الادارية اللامركزية: وتتضمن القرارات الفردية والتنظيمية الصادرة عن الولايات والبلديات والادارات التابعة لهما، وايضا قرارات المرافق العامة اللامركزية،  ويؤول اختصاص النظر في منازعاتها الى المحاكم الادارية.

    الفرع الرابع : القرارات الإدارية من حيث خضوعها لرقابة القضاء

    1.      قرارات خاضعة لرقابة القضاء: وهي القرارات التي تقبل الطعن أمام القضاء، والأصل أن جميع القرارات الإدارية تكون خاضعة لرقابة القضاء اعمالاً لمبدأ المشروعية.

    2.      قرارات لا تخضع لرقابة القضاء: استثناء على القاعدة العامة، توجد طائفة من القرارات الادارية تستثنى من رقابة القضاء نظرا لطبيعتها (أعمال السيادة)، أو لوجود نص تشريعي يمنع الطعن فيها أمام القضاء (القرارات المحصنة).

    الفرع الخامس : القرارات الإدارية من حيث الآثار المترتبة عنها

    1.      القرارات المنشئة: هي تلك القرارات التي يترتب عنها تغيير في المراكز القانونية القائمة انشاء أو تعديلاً أو إلغاء،  مثال: قرار تعيين موظف أو فصله أو ترقيته..

    2.      القرارات الكاشفة: هذه الطائفة من القرارات  لا تحدث تغييرا جديدا في المراكز القانونية ، بل يقتصر أثرها على تقرير حالة موجودة أو الكشف عن مركز قانوني قائم مسبقاً، مثال: قرار فصل موظف محكوم عليه بعقوبة جنائية أو بعقوبة مقيدة للحرية في جريمة مخلة بالشرف.


  • 03: أركان القرار الإداري

    الفرع الأول : ركن السبب

    يقصد بالسبب قيام حالة واقعية او قانونية تسوغ اصدار هذا القرار،(محمد فؤاد عبد الباسط)، أو هو حالة واقعية أو قانونية بعيدة عن رجل الادارة ومستقلة عن ارادته، تتم فتوحي له أنه يستطيع أن يتدخل وأن يتخذ قرارا ما (الطماوي).

    وتعرفه المحكمة الادارية المصرية بأنه "حالة واقعية او قانونية تحمل الادارة على التدخل بقصد احداث اثر قانوني هو محل القرار ابتغاء وجه الصالح العام الذي هو غاية القرار".

    سؤال: هل الادارة حرة في تقير سباب قراراتها أم مقيدة؟

    والاسباب نوعان:

    1.    جوهرية دافعة: تؤثر في القرار الاداري، وعدم صحتها تؤدي الى عدم مشروعية القرار.

    2.    ثانوية زائدة: وظيفتها اسناد ودعم الاسباب الدافعة فقط، ولا تؤدي دم صحتها الى بطلان القرار.

    ولصحة ركن السبب، يجب أن كون هذا الاخير جديا وحقيقيا وقائما وقت صدور القرار، وليس وهميا أو صوريا ، أو زال وجوده قبل اصدار القرار، كما يجب أن يكون مشروعا (صحة التكييف القانوني)، وأن يهدف القرار الى معالجة سبب الواقعة(التناسب).

    على أن العبرة في تقدير مدى مشروعية سبب القرار الاداري إنما تكون بالسبب الحقيقي الذي حمل الادارة على اصدار قرارها، ونتيجة لذلك:

    -    اذا اخطأت الادارة وذكرت في قرارها سببا مغايرا للسبب الحقيقي ، فمن حقها أن تعيد الاعلان متضمنا السبب الحقيقي ولو في مرحلة الطعن القضائي.

    -    اذا ذكرت الادارة في قرارها سببا وهميا قاصدة بذلك تحقيق مصلحة مشروعة لصاحب الشأن لتجنيبه مضار ذكر السبب الحقيقي، تكون العبرة في تقدير مشروعية السبب الحقيقي وليس الصوري.

    -    اذا ذكرت الادارة عدة اسباب لإصدار قرارها وتخلفت بعض هذه الاسباب، فإن استبعاد أي سبب منها لا يبطل القرار طالما أن السبب الآخر يؤدي الى نفس النتيجة.

    -    إذا بني القرار على سببين، فإن صحة القرار تنبني على صحة لسبب الدافع وليس الثانوي.

    -    اذا كانت الاسباب كلها دافعة، ينظر اليها كوحدة واحدة تؤدي بالقرار الى البطلان اذا ثبت عدم صحة احدها رغم ثبوت صحة الاخرى.

    -    إذا لم تكن الادارة ملزمة بكر سبب قرارها، وذكرته مع ذلك، فإن هذا السبب يصبح خاضعا لرقابة القضاء.

    -    يمكن للقاضي أن يكلف الادارة بالافضاح عن سبب قرارها أو تطرح أمامه الاصول التي استمدت منها هذا السبب، وفي حالة امتناع الادارة عن ذلك  فإن هذا من شأنه أن يشكل قرينة على قيام القرار على سبب غير صحيح.

    v       حالات عدم مشروعية السبب:

    ·    انعدام الوجود المادي للوقائع

    ·    الخطأ في التكييف القانوني

    ·    عدم التناسب بين الواقعة والقرار

    v       جزاء عدم مشروعية السبب:

    ·    البطلان في غالب الاحيان

    ·    الاعدام في بعض الاحيان اذا ما قدر القضاء جسامة العيب بما يجاوز عدم المشروعية العادية ، مثال: المنع من الترقية بسبب المرض...

    v       السبب والتسبيب:

    القاعدة العامة أن الادارة ليست ملزمة بالتصريح بالسبب الذي قادها الى اصدار القرار، إذ يفترض أن القرار بني على سبب صحيح ، وعلى من يدعي العكس اثبات ما يدعيه، غير أنه اذا الزم القانون الادارة بضرورة التصريح بهذا السببب ، فيجب عليها أن تذكر هذا السبب صراحة في متن القرار، وهو ما يطلق عليه بالتسبيب.

    ويترتب على هذا أن عدم تسبيب الادارة لقرارها برغم وجوبه قانونا يصيب ها القرار بعيب  الشكل وليس بعيب السبب وهذا الاخير (عيب السبب) يعد عنصرا موضوعيا لا شكليا.

    الفرع الثاني : ركن الشكل والاجراء

    يقصد به مجموعة الشكليات والاجراءات التي تكون المظهر  الخارجي الذي يجسد ارادة الادارة في اتخاذ قرار اداري معين، وعليه اذا صدر القرار الاداري مخالفا للشكل الذي يوجبه القانون  او للإجراءات التي اشترطها القانون يكون هذا القرار معيبا بعيب الشكل ويكون بذلك محلا للإلغاء

    والشكليات المتبعة في اصدار القرار الاداري نوعان:

    -      شكليات جوهرية: وهي تلك الشكليات التي تلزم الادارة باتباعها، وتؤدي مخالفتها الى بطلان القرار الاداري. وتكون الشكليات جوهرية في حالة:

    ·    وجود نص قانوني صريح يلزم الادارة بشكل او اجراء معين عند اصدار قرارها.

    ·    اذا اقتضت المبادئ العامة للقانون ذلك ولو في حالة عدم وجود نص (كحالة القرارات التأديبية مثلا...).

    ·    اذا كانت هذه الشكليات مؤثرة في مسلك الادارة وهي تنفذ قراراتها.

    ·    اذا تقررت كضمانة لصالح الافراد وليس لمصلحة الادارة.

    ·    شكلية التسبيب

    -      شكليات ثانوية: وهي الشكليات التي لا تؤثر-في حالة عدم احترامها من طرف الادارة-على سلامة القرار الاداري، ونكون امام شكليات ثانوية في حالة:

    ·    الشكليات المقررة لصالح الادارة دون الافراد.

    ·    استحالة اتمام شكل معين.

    الفرع الثالث : ركن الاختصاص

    يقصد بالاختصاص مدى صلاحية عضو السلطة الادارية موضوعيا للتعبير عن الاردة الملزمة للادارة.

    كما يقصد به الصفة او القدرة القانونية التي تعطيها القواعد القانونية لشخص معين ليتصرف ويتخذ قرارات ادارية.

    -      الاختصاص الاداري من النظام العام بحيث لا يجوز الاتفاق على مخالفته، كما لا يمكن لصاحب الاختصاص التنازل  عن اختصاصه الا في حدود ما اجازه القانون.

    v       صور الاختصاص:

    ·    الاختصاص الشخصي

    ·    الاختصاص الموضوعي

    ·    الاختصاص المكاني

    ·    الاختصاص الزماني

    v       أثر عيب عدم الاختصاص على سلامة القرار الاداري : يكون بحسب جسامة العيب.

    -    عدم الاختصاص البسيط: ويتحقق في حالة تخلف صورة من صور الاختصاص المذكورة ، فالقرار في هه الحالة يبقى موجودا لكن يكون قابلا للإبطال اذا طعن فيه بالإلغاء وفقا للإجراءات القانونية.

    -      عدم الاختصاص الجسيم (اغتصاب السلطة): ويتحقق هذا العيب في صورتين:

    ·    اصدار السلطة الادارية قرارا يعالج موضوعا هو من اختصاص سلطة اخرى (تشريعية، قضائية).

    ·    اعتداء فرد عادي (ليس له صفة موظف) على اختصاصات السلطة الادارية.

    في حالة عيب اغتصاب السلطة يعدم القرار  ويعتبر بالتالي وكأنه لم يكن، فيتجاوز بذلك مصيره من مجرد قابلية للإبطال ليصير عدما يجب االته بأي طريق (قضائي او اداري)وفي أي وقت، ودون اعتداد بالشروط الشكلية لرفع دعوى الالغاء، ويتحول بذلك القرار الى مجرد عمل مادي.

    نظرية الموظف الفعلي كاستثناء عن الاعدام:

    يقصد بالموظف الفعلي ذلك الذي يقوم بأعمال وتصرفات هي من اختصاص الادارة دون ان يصدر قرار بتعيينه، أو صدر وكان معيبا ، فالأصل العام أن تصرفاته تكون معدومة لصدورها من غير مختص أو مغتصب للسلطة، الا أن القضاء يعتبر تصرفاته ادارية في بعض الاحيان  ضمانا لاستمرار وسير المرافق العامة بانتظام (على اساس ضمان استمرارية المرفق) ، وحماية للجمهور حسني النية(على اساس المظهر).

    الفرع الرابع : ركن المحل

    يقصد به الاثر القانوني المباشر المترتب من القرار الاداري ، ويؤدي الى احاث تغيير في الهيكل القانوني السائد.،

    يتجسد عنصر المحل في موضوع و مضمون الاثر القانوني للقرار الاداري.

    للادارة حرية اختيار محل قراراتها(السلطة التقديرية) مالم يقيدها القانون بمحل معين، أي بترتيب أثر قانوني معين لقرارها.

    v       شروط مشروعية المحل:

    ·    يجب ان يكون ممكنا بمعنى أن لا يكون مستحيلا.

    ·    يجب أن يكون جائزا

    v       آثار عدم مشروعية المحل:

    ·    الانعدام: اذا كان المحل مستحيلا، أي غير موجود أصلا وغير قابل للوجود، مثال: قرار تعيين موظف متوفي، قرار هم مسكن غير موجود أصلا...

    ·    البطلان (الالغاء) في حالة ما إذا كان المحل موجودا لكنه غير مشروع (عيب مخالفة القانون)، مثال: تعيين موظف دون توفر شروط التعيين، احالة موظف على التقاعد قبل بلوغ السن القانوني...

    الفرع الخامس : ركن الغاية

    يعبر عنه بالأثر بعيد المدى والنهائي الذي يستهدفه مصدر القرار الاداري، والاصل أن القرارات الادارية يجب ان تستهدف تحقيق الصالح  العام، وهذه قاعدة تحكم جميع اعمال السلطة الادارية..

    ويتم تحديد الغاية من القرار الاداري وفقا لقاعدتين اساسيتين:

    ·    القاعدة الاولى تتطلب من عضو السلطة الادارية أن يتخذ قراراته بصفة عامة بهدف تحقيق المصلحة العامة.

    ·    القاعدة الثانية تلزم عضو السلطة الادارية في حالة م إذا حدد القانون غاية محددة كهدف للقرار بأن يستهدف بقراره هه الغاية على وج التحديد، ولا يجوز له أن يتعداها الى غيرها ولو لمصلحة عامة أخرى ، وهو ما يعرف بقاعدة تخصيص الأهداف.

    v       جزاء عدم مشروعية ركن الغاية:

    عند حياد مُصدر القرار الاداري عن الهدف الاساسي من اصداره للقرار ، مستهدفا تحقيق مصلحة خاصة سواء كانت في صورة انتقام شخصي، أو لأسباب سياسية ، أو المحاباة، او تحقيق نفع مالي شخصي ،و غيرها من صور الانحراف عن المصلحة العامة، فإن القرار الاداري في هذه الحالة يكون محلا للإلغاء على اساس عيب اساءة استعمال السلطة، أو الانحراف في استعمال السلطة.

    ويتم التحقق من مشروعية الغاية من القرار (عامة ام مخصصة) فيما دار في ذهن ونية مصدر القرار نفسه، مما يجعل من عيب اساة استعمال السلطة من العيوب القصدية.


  • 04: نفاذ القرار الاداري

    لكي ينتج القرار الاداري أثره يجب ان يكون نافذا في حق المخاطبين به، وأن يكون سريانه قد بدأ من حيث الزمان، كما يجب أن ينفذ باتباع الطرق التي رسمها القانون لذلك.

    الفرع الأول: نفاذ القرار الاداري في مواجهة الادارة:

    يبدأ سريان اثار القرار الاداري في مواجهة الادارة من تاريخ التوقيع عليه وهو ما يطلق عليه بالاصدار، فالتصديق على القرار من طرف الجهة الادارية يعتبر بمثابة اصدار له، ويترتب على ذلك:

    -      ان القرار يعتبر موجودا ونافذا في حق الادارة من تاريخ اصداره، مالم يكن معلقا على شرط واقف، أو فاسخ

    سؤال: مالمقصود بالشرط الواقف والشرط الفاسخ، وما الفرق بينهما؟

    -      يرجع الى تاريخ الاصدار في شأن تقدير صحة ومشروعية القرار في مختلف اركانه.

    -      وجود القرار وصحته لا يتأثران بشهره.

    -      يرجع الى تاريخ الاصدار بخصوص تقدير حقوق المخاطبين بالقرار والمترتبة لهم بموجب هذا القرار( حتى ولو لم القرار قد شهر بعد مادام قد تحقق علمهم به[1]).

    -      لا يمكن للسلطات الادارية الاحتجاج بعدم النشر او التبليغ.

    الفرع الثاني: نفاذ القرار الاداري في مواجهة الاشخاص المخاطبين به:

    يبدأ سريان القرار الاداري في مواجهة المخاطبين به من تاريخ علمهم به ، بحث لا يمكن الاحتجاج به عليهم الا من هذا التاريخ، ومنه أيضا يبدأ سريان مواعيد الطعن القضائي.

    ولكي يتحقق علم الافراد بالقرار ويمكن الاحتجاج به، يجب أن يتم هذا العلم بالوسيلة التي حددها القانون، وأن تحقق هذه الوسيلة العلم الحقيقي والكافي بالقرار وبمضمونه .

    ويتحقق علم الافراد بالقرار الإداري بإحدى الطرق الثلاث:

    ·    النشر

    ·    التبليغ

    ·    نظيرة العلم اليقيني


    [1] - مجلس الدولة الفرنسي يقصر هذه الامكانية على القرارات الفردية فقط دون التنظيمية، حيث يستلزم نشر هذه الاخيرة حتى يتمكن الافراد المطالبة بحقوقهم المترتبة عنها.


  • 05: تنفيذ القرار الاداري

    يقصد بتنفيذ القرار الاداري وضع ها القرار موضع التطبيق العملي سواء من جهة الادارة او من طرف المخاطبين به:

    -      اذا كان عبئ التنفيذ يقع على الادارة، فيجب عليها ان تبادر لى اتخاذ الاجراءات اللامة لتنفيذه، وترتب على اخلالها بهذا الالتزام ترتيب المسؤولية الادارية والشخصية للموظف.

    اذا كان محل القرار الاداري هو تقرير حق لفرد معين، تلتزم الادارة بعدم وضع العقبات امامه.

    اذا كان محل القرار يتعلق بالتزام يقع على عاتق الفرد، ففي هذه الحالة يقع على الفرد تنفيذ القرار دون مماطلة.

    ويتم تنفيذ القرار الاداري بإحدى الطرق الثلاث:

    ·    التنفيذ الاختياري

    ·    التنفيذ الاداري(الجبري أو المباشر)

    ·    التنفيذ القضائي


  • 06: نهاية القرار الاداري

  • المحور الثاني: العقود الادارية

    رغم اعتماد الادارة في غالب الاحيان على آلية القرارات الادارية كوسيلة لتحقيق المصلحة العامة، الا أن هذه المصلحة قد تقتضي في بعض الاحيان -عندما يتعلق الامر بمرفق عام – ان تلجأ الادارة الى وسيلة اخرى اكثر ملائمة وهي الاتفاق مع شخص آخر سواء كان من اشخاص القانون العام او القانون الخاص، بحيث يتولى هذا الاخير بموجب العقد المبرم على تحقيق اهداف الادارة في تحقيق الخدمة العمومية. ونظرا الى أنه في بعص الاحيان قد تنشأ عن هذه العقود نزاعات بين الاطراف ما يقتضي تحديد القضاء المختص بالفصل في هذه النزاعات، وبالتالي تحديد طبيعة هذه العقود، أي تمييز العقود الادارية عن عقود القانون الخاص.

  • 01: مفهوم العقود الادارية

    الفرع الأول: تعريف العقد الاداري

    يعرف العقد بوجه عام بأنه توافق إدارتين أو أكثر على إنشاء التزامات متبادلة أو إحداث أثر قانوني معين، أما العقد الاداري فإنه وإن كان لا يخرج عن هذا التعريف من حيث الجوهر، الا أن الفقه والقضاء قد افردا له تعاريف خاصة تتناسب وطبيعته وتميزه عن العقود الأخرى، ومن هذه التعاريف، نذكر:

    -      » ذلك العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو  تنظيمه و تظهر فيه الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام وآية ذلك أن يتضمن العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص، أو أن يخول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام «(سليمان الطماوي)

    -      » هو كل اتفاق يبرمه أحد الأشخاص المعنوية العامة بغرض تسيير مرفق عـام، على أن تظهر في الاتفاق نية الشخص المعنوي العام في الأخذ بوسائل وأحكام العام، إما  بتضمين الاتفاق شروطا غير مألوفـة فـي عقـود القانون الخاص، أو بالسماح للمتعاقد معها– وهو أحد أشـخاص القـانون الخـاص- بالاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام« (مجلس الدولة الفرنسي)

    -      »العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام، أو بمناسبة تسييره وأن يظهر نيته بالأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص« (المحكمة  الإدارية العليا في مصر).

    الفرع الثاني: تمييز العقود الادارية

    إن الهدف الرئيسي من تكييف العقد فيما اذا كان اداريا أم من عقود القانون الخاص هو الوصول الى تحديد الجهة القضائية المختصة بالنظر في المنازعة الناشئة عن العقد خاصة في الدول التي تأخذ بنظام الازدواجية القضائية، ويتم تحديد الطبيعة الادارية للعقد وفق آليتين:

    أولا: العقود الإدارية بتحديد القانون

    أي أن اضفاء الصبغة الادارية على العقد وتمييزه عن العقد المدني يتم بموجب نص تشريعي او تنظيمي، وذلك اما بشكل مباشر  عندما تصدر قوانين تحدد طبيعة العقد صراحة، ومن امثلتها عقود الصفقات العامة التي نظمها قانون الصفقات  العمومية، أو بشكل غير مباشر عندما يسند التشريع مهمة الاختصاص للبث في النزاعات المرتبطة بها الى القضاء الاداري، دون ان يحدد طبيعتها بشكل صريح.

     

     

    ثانيا: العقود الإدارية بتحديد القضاء

    نظرا لمحدودية المعيار التشريعي وتعذر احاطته بكل  لكل العقود الادارية ، فقد سعى القضاء الاداري نحو توسيع اختصاصه ليشمل عقوداً أخرى لم يحددها التشريع، ويستند القاضي في اضفاء الطبيعة الادارية للعقد وتمييزه عن العقود المدنية على مجموعة من المعايير  أو الشروط، وهي:

    1.    ان يكون احد طرفي العقد جهة ادارية : فالعقد الذي يكون احد اطرافه شخصا معنويا عاما يعتبر كقاعدة عامة عقدا اداريا، غير أن هناك –وعلى سبيل الاستثناء- بعض العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها ورغم ذلك لا تعتبر عقودا ادارية، لأن الإدارة قد تتخلى في بعض الحالات عن طريقة التعاقد الإداري وأحكامه، وتلجأ إلى أساليب القانون الخاص عند إبرامها العقود. وبالمقابل قد توجد عقودا  لا تكون الإدارة طرفا فيه (أي أن كل اطراف العقد اشخاصا خاصين) ورغم لم تعتبر عقودا إدارية .

    2.    ان يتصل العقد بمرفق عام[1]: فالعقد الذي تكون الإدارة طرفا فيه واتصل بنشاط مرفق عام يعد عقدا إداريا، سواء كان الاتصال من حيث التنظيم أو التسيير، أو الاستغلال ، أو غيرها من صور الاتصال.

    ونظرا لعدم كفاية  شرط الاتصال بالمرفق العام كمعيار لتمييز العقد الإداري بسبب اتساع فكرة المرفق العام لتشمل للمرافق الاقتصادية و الصناعية والتجارية، فقد صار من الضروري إضافة معيار جديد لتمييز العقد الاداري عن العقد المدني ويتمثل في اشتراط استعمال أساليب القانون في العقد.

    3.    اعتماد وسائل الفانون العام في ابرام العقد وتنفيذه: فبالإضافة الى الشرطين السابقين يجب بمعنى ان يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة[2] في عقود القانون الخاص (التي تكون بين الافراد)، بحيث تتجه نية الاطراف المتعاقدة عند ابرامها للعقد الى الاخذ بأساليب ووسائل القانون العام و بامتيازات السلطة العامة.

    ويقصد بالشروط الاستثنائية: " تلك الشروط التي تمنح احد الطرفين المتعاقدين حقوقاً أو تحمله التزامات غريبة في طبيعتها عن تلك التي يمكن أن يوافق عليها من يتعاقد في نطاق القانون الخاص"، ومن أمثلة  الشروط الاستثنائية:

    - حق الإدارة في التفتيش على أعمال المتعاقد معها أثناء تنفيذ العقد .

    - حق الإدارة في فسخ العقد دون حاجة إلي إنذار أو تنبيه .

    - حق الإدارة في توقيع جزاءات على المتعاقد دون الرجوع للقضاء عند إخلاله بأي شرط من شروط التعاقد .

    - استقلال الإدارة بوضع شروط العقد(دفتر الشروط) .

    - حق الإدارة في التنفيذ علي حساب المتعاقد في حالة تقصيره.

    سؤال: ما الفرق بين العقد الاداري وعقد الادارة؟

    الفرع الثالث: أركان العقد الإداري

    يقوم العقد الإداري-على غرار العقد المدني- على توافق ارادتين (ايجاب وقبول) على إنشاء التزامات وحقوق متبادلة, ولصحته يشترط القانون ضرورة توافر مجموعة من الاركان وهي الرضا والمحل والسبب، والشكل.

     

     

    أولا : الرضا

    يقوم ركن الرضا في العقد الاداري بوجود ارادتين متوافقتين (احداهما للادارة)  وفق المقتضيات والاوضاع التي يقررها القانون. ويشترط في رضا الإدارة كطرف في العقد ان يكون صادرا من الجهة المختصة بالتعاقد ، كما يشترط أن يكون رضا الطرفين سليما خاليا من العيوب المعروفة كالغلط والتغرير والإكراه، والغبن والعيوب المرتبطة بانعدام أو نقص الاهلية.

    ثانياً : المحل

    يقصد بمحل العقد, العملية القانونية التي يراد تحقيقيا من حيث إنشاء حقوق والتزامات متقابلة للمتعاقدين فيشترط فيه ان يكون موجوداً أو ممكناً , معيناً أو قابلاً للتعيين، وأن يكون مشروعا ، أي مما يجوز التعامل به.

    ومحل العقد يحدده الطرفان –على غرار العقود المدنية- غير ان الإدارة قد تعدله بإرادتها المنفردة
    إستنادا الى الامتيازات التي تتمتع بها في مواجهة المتعاقد.

    ثالثاً : السبب

    العقد الاداري كبقية التصرفات الاخرى لابد أن يستند الى سبب مشروع والا عد باطلا لتخلف ركن من اركانه.

    رابعا : الشكل

    من حيث المبدأ لا يشترط ان تفرغ العقود في شكل معين، غير أنه إذا أوجب القانون شكلا أو اجراء معينا في العقد الادري فيصبح ذلك الشكل ركنا جوهريا يترتب عن تخلفه بطلان العقد، ومن أمثلة الشكليات ما تضمنه قانون الصفقات من اشتراط الكتابة واجراءات الابرام كطلب العروض والمسابقة، وغيرها.

    الفرع الرابع: أنواع العقود الادارية:

    يختلف تصنيف العقود الادارية بحسب الزاوية التي ينظر اليها من خلالها. ولعل اشهر هذه التقسيمات، تقسيم العقود الادارية الى عقود ادارية مسماة (عقود ادارية بتحديد القانون)، وعقود ادارية غير مسماة (العقود الادارية بطبيعتها).

    فالعقود الادارية المساة يقصد بها تلك العقود التي تدخل االقانون وحدد طبيعتها الادارية ووضع احكامها ونظم اجراءاتها، اما العقود الادارية غير المساة فهي عقود تتوفر فيها الشروط المميزة للعقد الاداري ولم يرد لها أي تنظيم سابق، وبالتالي تخضع للقواعد العامة، ومن أهم العقود الادارية نذكر:

    1.    عقد الامتياز (عقد التزام المرفق العام):

    هو اتفاق يجمع بين الادارة المعنية والملتزم يتعهد بمقتضاه هذا الاخير فردا كان او شركة بادارة مرفق عام واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين.

    2.    عقد الاشغال العامة

    هو اتفاق بين الادارة العامة وأحد الأشخاص، محله قيام هذا الاخير ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب الادارة تحقيقا لمنفعة عامة، في مقابل مادي متفق عليه ( يقابل عقد المقاولة المعروف في القانون الخاص)

    ويشترط في هذا العقد توافر أربعة عناصر و هي:

    -       أن يتعلق بعقار وليس بمنقول.

    -       أن يتمثل في أعمال البناء، أو الصيانة،أو الهدم،أو الترميم .

    -      أن تتم الأعمال لحساب الإدارة العامة بغض النظر عن كون هذا العقار مملوكا لها، أو مستأجرا، أو ملكا للملتزم الذي يتولى إدارة أحد المرافق العامة ، أو لإحدى الجمعيات ذات النفع العام.

    -       يجب أن تتم هذه الأعمال المكونة للأشغال العامة بقصد تحقيق النفع العام وليس لتحقيق كسب مالي.

    3.    عقد التوريد(عقود اقتناء اللوازم)

    هو عبارة عن "اتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام و فرد، أو شركة يتعهد بمقتضاه الفرد، أو الشركة بتوريد منقولات معينة لمرفق عام مقابل ثمن معين"

    ويشترط في هذا العقد:

    -      أن يكون محل العقد منقولات، وهو ما يميزه عن عقد الأشغال العامة الذي يتعلق بالعقارات.

    -      أن يتصل العقد بمرفق عام .

    4.    عقد النقل

    هو عقد بين شخص معنوي عام وأحد الأشخاص يلتزم فيه الاخير بتقديم خدمة نقل بضائع او منقولات أو اشخاص من مكان لآخر لقاء أجر متفق عليه.

    5.    عقد تقديم المساعدة

    ومحله التزام المتعاقد مع الادارة بتقديم معونة او مساهمة نقدية او مادية مساهمة في انشاء مشروع عام.

    6.    عقد القرض العام

    هو عقد يقترض بموجبه أحد اشخاص القانون العام مبلغا من المال يلتزم برده في أجل محدد وفي مقابل فائدة محددة.

    7.    عقود تقديم الخدمات:

    اتفاق بين الادارة وشخص آخر يلتزم بموجبه هذا الاخير بتقديم خدمات يحتاجها المرفق العام.

    8.    عقود انجاز الدراسات:

    اتفاق بين ادارة عامة وشخص آخر ، يتم بمقتضاه إعداد الدراسات المسبقة عن مشروع من المشاريع العامة.


    [1] - يعرف مجلس الدولة الفرنسي المرفق العام بأنه: " هو كل مشروع تنشئه الدولة أو تشرف عل ادارته ويعمل بانتظام واستمرار، ويستعين بسلطات الادارة لتزويد الجمهور بالحاجات العامة التي يتطلبها لا بقصد الربح بل بقصد المساهمة في صيانة النظام، وخدمة المصالح العامة في الدولة..."

    [2] - الند غير المألوف هو البند الذي يخول محله للأطراف المعنية حقوقا ويضع على عاتقهم التزامات اجنبية بطبيعتها عن تلك التي يمكن أن تقبل بحرية من أي مكان في اطار القوانين المدنية والتجارية (مجلس الدولة الفرنسي)


  • 02: ابرام العقد الاداري

    كقاعدة عامة، تملك الادارة حرية التعاقد واختيار المتعاقد في اطار تحقيق المصلحة العامة والمحافظة على المال العام، غير أن هناك طائفة من العقود تخضع في ابرامها وتنفيذها لشروط واجراءات محددة تضمنتها نصوص خاصة أهمها المرسوم الرئاسي 15/247 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية[1]، ولذلك تسمى هذه الطائفة من العقود بالصفقات العمومية.

    سؤال: ما الفرق بين العقد الاداري والصفقة العمومية؟

    الفرع الأول: أسس اختيار المتعاقد:

    يخضع إبرام العقود الإدارة بصفة عامة لجملة من المبادئ والاسس أهمها:

    - مبدأ ضرورة المحافظة على المال العام

    - مبدأ العلنية: ويقصد به ضرورة اشهار نية الإدارة في عقد الصفقة حتى تصل الى علم كل من يهمهم الامر.

    - المصلحة الفنية: التي تقتضي التركيز عند إختيار المتعاقد على الأكفأ والاقدر من الناحية الفنية والتقنية .

    - حرية المنافسة: من خلال إتاحة الفرصة لكل من تتوفر فيه الشروط لكي يتقدم بعرضه ويشترك في المنافسة.

    الفرع الثاني: وسائل وكيفيات اختيار المتعاقد

    وفقا لنص المادّة 39 من المرسوم 15-247 : تبرم الصفقات العمومية وفقا لإجراء طلب العروض الذي يشكل القاعدة العامة، أو وفق إجراء التراضي

    أولا: طلب العروض (المادة 40):

    هو اجراء ﻳﺴﺘﻬﺪف اﻟﺤﺼﻮل ﻋﻠﻰ ﻋﺮوض ﻣﻦ ﻋﺪة ﻣﺘﻌﻬﺪﻳﻦ ﻣﺘﻨﺎﻓﺴﻴﻦ ﻣﻊ ﺗﺨﺼﻴﺺ اﻟﺼﻔﻘﺔ دون ﻣﻔﺎوﺿﺎت، ﻟﻠﻤﺘﻌﻬﺪ اﻟﺬي ﻳﻘﺪم أﺣﺴﻦ ﻋﺮض ﻣﻦ ﺣﻴﺚ اﻟﻤﺰاﻳﺎ اﻻﻗﺘﺼﺎدﻳﺔ، اﺳﺘﻨﺎدا إﻟﻰ ﻣﻌﺎﻳﻴﺮ اﺧﺘﻴﺎر ﻣﻮﺿﻮﻋﻴﺔ،   ﺗﻌﺪ ﻗﺒﻞ إﻃﻼق اﻹﺟﺮاء.

    فطلب العروض اذا هو وسيلة أصلية واجراء يستهدف وضع عدة مترشحين في منافسة ومنح العقد للمتنافس الذي يقدم افضل عرض.

    ويمكن ان يكون طلب العروض وطنيا او دوليا ويأخذ اربعة اشكال حددتها المادة 42 من قانون الصفقات وهي:

    1.    طلب العروض المفتوح (المادة 43): هو اجراء يمكن من خلاله أي مترشح مؤهل أن يقدم تعهدا، وبالتالي فهو يستهدف إخضاع التعاقد لأكبر قدر ممكن من المنافسة، وتلجأ الإدارة إلى هذا النوع من المناقصات في المشاريع أو الأعمال التي لا تتطلب خبرة فنية دقيقة ومعمقة .

    2.    طلب العروض المفتوح مع اشتراط قدرات دنيا (المادة 44): هو اجراء يسمح فيه لكل مرشح تتوفر فيه الشروط الدنيا التي تحددها الادارة المتعاقدة مسبقا بتقديم تعهد، وتتعلق هذه الشروط الدنيا بالقدرات التقنية والمالية والمهنية الضرورية لتنفيذ الصفقة.

    3.    طلب العروض المحدود (المادة 45،46)  : وهو الاجراء الذي تدعو من خلاله الإدارة –بناء على انتقاء اولي-عددا محددا من الأفراد ممن لديهم خبرة فيما يتعلق بموضوع الصفقة، وتستعمل هذه الطريقة من اجل تنفيذ الخدمات التي تتطلب معارف خاصة (الدراسات والعمليات المعقدة او ذات الاهمية الخاصة).

    4.    المسابقة (المادة 48،47)، وهـي إجـراء يضع رجـال الـفن فـي منـافسة قـصد إنجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية أو اقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة. وتلجأ الادارة المتعاقدة إلى إجراء المسابقة  في مجال تهيئة الإقليم والتعمير والهندسة المعمارية والهندسة،أو معالجة المعلومات وغيرها.

    ثانيا: التراضي(الاتفاق المباشرأو الممارسة الحرة):

    التراضي حسب المادة 41 من المرسوم الرئاسي 15/247  هو: "إجراء تخصيص صفقة لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة ..." ، وحيث أن هذه الطريقة تسمح  للادارة باختيار الشخص الذي تتعاقد معه بكل حرية والتفاوض معه مباشرة حول بنود العقد، فقد جعله القانون اجراء استثنائيا لا تلجأ اليها الادارة الا في حالات محددة على سبيل الحصر، وضمن شروط تنظيمية واجراءات معينة، وفي هذا الاطار  قانون الصفقات بين حالات التراضي البسيط، وبين التراضي بعد الاستشارة .

    1.    التراضي البسيط(المادة 49) : وتلجا الادارة الى الضضي البسيط في الحالات الاتية:

    -      عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلا على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية احتكارية. أو لحماية حقوق حصرية أو لاعتبارات تقنية أو ثقافية أو فنية .

    -      في حالات الاستعجال الملح المعلل بخطر داهم يهدد استثمارا أو ملكا للمصلحة المتعاقدة أو الأمن العمومي 

    -      في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان توفير حاجات السكان الأساسية.

    -      عندما يتعلق الأمر بمشروع ذي أولوية وذي أهمية وطنية، يكتسي طابعا استعجاليا.

    -      عندما يتعلق الأمر بترقية الإنتاج و/أو الأداة الوطنية للإنتاج.

    -      عندما يمنح نص تشريعي أو تنظيمي مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري حقا حصرياً للقيام بمهمة الخدمة العمومية أو عندما تنجز هذه المؤسسة كل نشاطها مع الهيئات والإدارات العمومية والمؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري.

    2.    التراضي بعد الاستشارة(المادة 51): وتلجأ اليه الادارة في الحتالات التالية:

    -      عندما يعلن عن عدم جدوى طلب العروض للمرة الثانية.

    -      في حالة صفقات الدراسات واللوازم والخدمات الخاصة التي تستلزم طبيعتها اللجوء إلى طلب العروض، وتحدد خصوصية هذه الصفقات بموضوعها أو بضعف مستوى المنافسة أو بالطابع السري للخدمات.

    -      في حالة صفقات الأشغال والدراسات التابعة مباشرة للمؤسسات السيادية في الدولة .

    -      في حالة الصفقات الممنوحة التي كانت محل فسخ وكانت طبيعتها لا تتلاءم مع آجال طلب العروض.

    -      في حالة العمليات المنجزة في إطار إستراتيجية التعاون الحكومي أو في إطار اتفاقات ثنائية تتعلق بالتمويلات الامتيازية وتحويل الديون إلى مشاريع تنموية أو هبات عندما تنص اتفاقات التمويل على ذلك.


    [1] - مرسوم رئاسي رقم 15-247 مؤرخ في16 سبتمبر 2015، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ج.ر.ج.ج، عدد 50، بتاريخ 20 سبتمبر 2015.


  • 03: تنفيذ العقد الاداري

    بمجرد ابرام العقد الاداري تبدأ مرحلة سريان الاثار القانونية المترتبة عنه والتي تتمثل في مجموعة من الحقوق والالتزامات التي تترتب في ذمة كل من الطرفين، غير أن الاثار المترتبة عن عملية ابرام العقد الاداري تختلف اختلافا جوهريا عن تلك المترتبة عن عقود القانون الخاص، ففيما تخضع الاثار المترتبة عن العقود الخاصة لمبدأ "العقد شريعة المتعاقدين" والذي يضمن المساواة بين طرفي العقد ، بحيث لا يمكن لأحدهما الانفراد بفرض شروط والتامات على الطرف الاخر، فإن العقود الادارية تقوم على عدم المساواة لصالح الادارة ، فالادارة المتعاقد تتمتع بامتياات وسلطات تجعلها في مركز أسمى من الطرف الثاني سواء في الحقوق أو في الالتزامات، على اعتبار أن الإدارة عند ابرامها لهذه العقود فإنها تستهدف المصلحة العامة في حين يبتغي المتعاقد معها مصلحته الخاصة.

    ومن جهة أخرى فإن آثار هذا النوع من العقود لا تقتصر على تلك الحقوق والالتزامات التي تتولد وتنشأ وقت الابرام بل تشمل حقوق والتزامات أخرى تتولد في وقت لاحق نتيجة استخدام السلطة الإدارية لحقها في تعديل شروط العقد.

    الفرع الأول: حقوق والتزامات الإدارة المتعاقدة

    أولا:حقوق الإدارة:

    1.     سلطة الرقابة والتوجيه: كون العقد يتصل بمرفق عام فهذا يمنح للادارة سلطة الرقابة والاشراف والتوجيه في كل مراحل تنفيذ العقد، بما يسمح لها من ضمان حسن التنفيذ والتزام المتعاقد بالشروط والكيفيات المحددة في العقد .

    2.    سلطة تعديل بعض شروط العقد : تمتلك الإدارة حق تعديل بعض شروط العقد بإرادتها المنفردة كلما اقتضت  المصلحة العامة ذلك، بهدف ضمان حسن سير وانتظام المرفق العام،

    غير هذه السلطة المتاحة للإدارة-ونظرا لخطورتها- فهي ليست مطلقة ، بحيث لا يمكن للادارة تعديل موضوع العقد نهائيا، أو المساس بالجانب المالي  للمتعاقد، وإلا فللمتعاقد طلب التعويض أو حتى طلب فسخ العقد.

    3.    حق توقيع جزاءات على الطرف المتعاقد: توقع الإدارة الجزاء على المتعاقد معها كلما أخل بالتزام تعاقدي، وذلك بأن تتخذ في حقه بعض الاجراءات مثل توقيف تنفيذ التزاماتها لاسيما المالية، أو الحلول محل المتعاقد والقيام بالتنفيذ المباشر على نفقته وتحت مسؤوليته،أو الغرامة أو التعويض أو مصادرة التأمين، وقد تصل الى فسخ العقد وإنهاء الرابطة التعاقدية.

    4.    سلطة إنهاء العقد الإداري :  وهذه السلطة تتييح للادارة -إذا ما اقتضت  مصلحة المرفق العام ذلك- فسخ العقد من جانب واحد دون الحاجة الى وجود نص يجيزها أو وجود خطأ من جانب المتعاقد ء على أن سلطة الإدارة في إنهاء العقد بارادتها المنفردة ليست مطلقة ، فيجب أن تستهدف المصلحة العامة، كما أنها ملزمة بدفع التعويض المناسب للمتعاقد المتضرر من هذا الاجراء، وهي  تخضع في النهاية لرقابة القاضي  عند استعمالها لهذه السلطة.

    ثانيا: التزامات الإدارة:

    يقع على عاتق الادارة المتعاقدة عند تنفيذ العقد الاداري جملة من الالتزامات، أهمها:

    -      احترام كافة الشروط الواردة في العقد وتنفيذها تنفيذا سليما.

    -      لا يجوز لها التحلل من الرابطة التعاقدية بالعدول كلية عن العقد الذي أبرمته الا في الحالات التي تستدعي ذلك.

    -      الامتناع عن القيام بأي عمل أو إجراء يتعارض مع التزاماتها التعاقدية إزاء الطرف المتعاقد معها كأن تمنح مثلا حقوقا لشخص أو متعاقد آخر تتعارض مع ما منح للمتعاقد معها.

    الفرع الثاني: حقوق والتزامات المتعاقد مع الادارة

    تحكم موضوع حقوق والتزامات الطرف المتعاقد مع الادارة قاعدتان مهمتان وهما:

    -         أن المتعاقد مع الادارة يستمد حقوقه والتزاماته من العقد الاداري نفسه.

    -         أن الطرف المتعاقد مع الادارة يستهدف في الاساس مصلحته الشخصية أي تحقيق الربح المادي.

    أولا: حقوق المتعاقد:

    1.    حقه في الحصول على المقابل المالي المتفق عليه: باعتبار أن المتعاقد مع الادارة يهدف أساسا الى تحقيق الربح، فإن هذا الحق يعتبر من أهم حقوق المتعاقد، لذلك لا تستطيع الإدارة أن تعدل هذا الحق بإرادتها المنفردة .

    2.    الحق في إعادة التوازن المالي للعقد(المعادلة المالية للعقد):  أثناء مرحلة تنفيذ العقد قد يتعرض المتعاقد لتدخل الإدارة التي تملك زيادة التزاماته أو إنقاصها بإرادتها المنفردة وفقا لما تراه مناسبا، كما قد يتعرض لظروف ومستجدات خارجية طارئة (طبيعية أو مادية) مما قد يحمله مخاطر إدارية واقتصادية مرهقة له بشكل يخل بقاعدة التوازن المالي للعقد، لذلك يحق لهذا المتعاقد أن يطالب بالتعويض عن تلك الأعباء الإدارية والإقتصادية المرهقة التي يتعرض لها أثناء تنفيذ التزاماته التعاقدية.

    وقد سلم القضاء الإداري بمبدأ تعويض المتعاقد مع الإدارة دون خطأ من جانبها وذلك استنادا الى احدى النظريات التالية:

    ·     نظرية فعل الأمير:

    يقصد بفعل الامير كل اجراء مشروع تتخذه أو تصدره الادارة أو احدى السلطات العامة في الدولة يكون من شأنه زيادة الاعباء المالية على عاتق المتعاقد مع الادارة في تنفيذ التزاماته التعاقدية.

    وفعل الامير قد يكون في صورة اجراء خاص يصدر  مباشرة من الادارة المتعاقدة ، كقيام هذه الاخيرة  مثلا باظافة ملاحق للمبنى محل العقد، او قيامها باستبعاد بعض العمال...،

    كما قد يكون في صورة اجراء عام عندما يصدر التصرف عن سلطة عامة اخرى غير الادارة المتعاقدة (غير مباشر)، كحالة فرض رسوم جمركية، أو زيادة في الضرائب او  رفع مبالغ التأمين...

    ويشترط للأخذ بنظرية  فعل الامير الشروط التالية:

    -      ان يكون الاجراء الذي تتخذه الادارة غير متوقع من الطرفينوقت ابرام العقد.

    -      أن يكون مصدر الفعل احدى السلطات لعامة في الدولة (الادارة)

    -      ان يكون فعل لأمير عملا مشروعا

    -      ن يكون بمناسبة تنفيذ عقد اداري، بمعنى ان يكون في مرحلة التنفيذ وليس الابرام

    -      ان يؤدي التصرف الى الاخلال بالوازن المالي للعقد، بمعنى ان يسبب ضررا للمتعاقد.

    ففي حالة تحقق كل الشروط المذكورة اعلاه ، يمكن للقاضي أن يعمل بنظرية فعل الامير  وبموجبها يستحق المتعاقد المتضرر تعويضا كاملا عن كل ما لحقه من خسائر فعلية وما فاته من كسب متوقع، وفي حالة ما إذا ترتب عن فعل الامير استحالة تنفيد العقد فيمكن للمتعاقد أن يتحلل من التنفيد كحالة صدور قانون يمنع استيراد سلعة تستعمل في التنفيذ.

    ·     نظرية الظروف الطارئة:

    قد تستجد أثناء تنفيذ العقد ظروفا أو وقائع لم تكن متوقعة عند الابرام من شأنها أن تؤدي الى الاخلال الجسيم بأسعار التنفيذ على نحو يرهق المتعاقد ويلحق به خسائر جسيمة لا يستطيع تحملها، وهذا ما يطلق عليه بالظروف الطارئة في العقد الاداري.

    ويشترط للعمل بنظرية الظروف الطارئة:

    -      أن يقع الظرف الطارئ بعد التعاقد وأثناء التنفيذ.

    -      أن يكون الظرف أجنبيا عن أطراف العقد.

    -      أن تكون الوقائع غير متوقعة.

    -      أن تسبب خسائر  لا يمكن للمتعاقد تحملها.

    وينتج عن تطبيق القاضي لنظرية الظروف الطارئة:

    -      استمرار المتعاقد في تنفيذ التزاماته ضمانا لسير المرفق العام، لأنه يؤدي الى الارهاق وليس الى استحالة التنفيذ (قوة قاهرة)

    -      حق المتعاقد في الحصول على تعويض جزئي عن الخسائر التي لحقت به فقط.

    سؤال: ما الفرق بين الظروف الطارئة والقوة القاهرة ؟ وماذا يترتب عن كل منهما؟

    ·     نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة:

    تقوم هذه النظرية عندما يتفاأ المتعاقد أثناء التنفيذ بصعوبات مادية استثنائية لم تكن متوقعة ولا يمكن توقعها، وشترط فيها:

    -      أن تكون الصعوبات مادية وغير عادية.

    -      ان تكون الصعوبات غير متوقعةولم يكن بالامكان توقعها

    -      ان تكبد المتعاقد خسائر وأعباء اظافية لا يمكن تحملها.

    ويستحق المتعاقد وفقا لهذه النظرية تعويضا يناسب الاعباء والتكاليف الاظافية.


  • 04: نهاية العقود الادارية:

    ينتهي العقد الاداري نهاية طبيعية عندما بتحقق الغرض الذي ابرم لأجله و وقيام كل طرف بتنفيذ التزاماته تجاه الطرف الاخر، أو  بنهاية مدته الزمنية وحلول الأجل المتفق عليه.

    كما يمكن أن تكون نهاية العقد نهاية غير طبيعية أي قبل انتهاء الأجل الطبيعي ، وهو ما يسمى بفسخ العقد، وهذا الاخير  يمكن أن يتحقق في الحالات التالية:

    الفرع الأول: الفسخ الاتفاقي للعقد:

    ويحدث عندما تتفق الادارة مع المتعاقد الاخر على انهاء العقد ووضع حد للآثار الناجمة عنه.

    الفرع الثاني: الفسخ بقوة القانون:

    في هذه الحالة يفسخ العقد آليا وبقوة القانون من تاريخ تحقق اسباب الفسخ .ومن هذه الاسباب: هلاك محل العقد او صدور قانون جديد بأنهاء بعض العقود لأسباب معينة، أو وفاة المتعامل المتعاقد أذا كان شخصه محل اعتبار في العملية التعاقدية أو في حالة افلاســـــه ...

    الفرع الثالث: الفسخ بقرار من الإدارة:

    قد تقوم الادارة بإنهاء العلاقة التعاقدية بأراداتها المنفردة سواء كان جزاءا للإخلال الجسيم بالالتزامات المترتبة على المتعاقد (خطأ المتعاقد)، أو دون خطأ منه إذا كانت مقتضيات المصلحة العامة تقتضي ذلك،مع احتفاظ المتعاقد في هذه الحالة بحقة في الحصول على التعويض المناسب.

    الفرع الرابع: الفسخ القضائي

    قد يتقرر فسخ العقد الإداري بحكم قضائي بناء على طلب أحد الطرفين، استنادا الى احدى الحالات التالية:

    - القوة القاهرة، والتي تسمح للمتعاقد باللجوء الى القضاء للمطالبة فسخ العقد بسبب استحالة التنفيذ.

    -  إخلال احد المتعاقدين بالتزاماته  التعاقدية:  ففي حالة وجود تقصير أو خطأ من المتعاقد، يمكن للادارة ان تلجأ

    - استعمال الادارة لحفها في  تعديل العقد : في مقبل استعمال الإدارة لحقها في تغيير شروط العقد أو إضافة شروط جديدة ، يملك المتعاقد الاخر حق اللجوء الى القضاء للمطالبة بفسخ العقد مع التعويض إذا ما  تجاوز التعديل إمكانياته المالية وقدراته الفنية وتسبب في قلب اقتصاديات العقد.


  • قائمة المراجع


    • القرارات الادارية

      1.سامي الوافي، الوسيط في دعوى الإلغاء

      2. نواف كنعان، القانون الإداري، الكتاب الثاني، كلية الحقوق، الأردن

      3.عمار عوابدي، دروس في القانون الاداري، الطبعة الثانية، ديوان المطبوعات الجامعية، بن عكنون، الجزائر،1984

      4.محمد فؤاد مهنا، مبادئ وأحكام القانون الإداري في جمهورية مصر العربية، القاهرة، 1973

      5. ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، دار الجامعة الجديدة، 2008.

      6. ناصر لباد، الوجيز في القانون الإداري، دار الدد للنشر والتوزيع، سطيف، الطبعة الرابعة، ،2010

      7.عمار بوضياف، القرار الاداري، - دراسة تشريعية قضائية فقهية ، دار الجسور للنشر و التويع، الجزائر، 2007.

      8.محمد الصغير بعلي، النظام القضائي الإداري الجزائري، دار العلوم للنشر والتوزيع، عنابة، 2009.

      9.سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة للقرارات الإدارية دراسة مقارنة، الطبعة الثالثة، دار الفقه القاهرة، مصر ، 1966،

      10.بوالشعور وفاء، سلطات القاضي الإداري في دعوى الإلغاء في الجزائر، رسالة ماجستير.

      11.امزيان كريمة، دور القاضي الاداري في الرقابة عن القرار المنحرف عن هدفه المخصص، رسالة ماجستير

      العقود الادارية

      1. عادل أبو عمران، النظرية العامة للقرارات و العقود الإدارية، دار الهدى للطباعة و النشر و التوزيع 2010

      2.عمار عوابدي، القانون الإداري (النشاط الإداري) ، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر.2002

      3.عمار بوضياف، تنظيم الصفقات العمومية، جسور للنشر والتوزيع،ط04، المحمدية، الجزائر،2007

      4.ماجد راغب الحلو،العقود الإدارية، دار الجامعة الجديدة القاهرة، 2009

      5. محمد الصغير بعلي، العقود الإدارية، دار العلوم للنشر و التوزيع،عنابه، الجزائر، 2005.

      6. محمد خلف الحبوري ،العقود الإدارية، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، مصانع الأرز 1998.

      7. محمد فؤاد عبد الباسط ، العقد الإداري ،دار الجامعة الجديدة للنشر و التوزيع ،مصر سنة 2006.


  • تقويم المقياس واختبار المعارف